裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴緝字第99號刑事判決
裁判日期：民國99年08月23日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1625號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
李福進上二人共同選任辯護人 許龍升 律師被告 林新才
洪再 添上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第254號、第16023號、第19573號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯走私罪，共參罪，各處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年。
林新才、李福進共同犯走私罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑陸月。
洪再添 共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○係中華民國高雄港籍「隆穩168號」漁船（統一編號：CT6-1176，下稱系爭漁船）船長，林新才係該漁船輪機長， 陳加祥 （由本院另行通緝）、李福進、 孫玉田 （應由檢察官另行偵辦）係該漁船船員，渠等均明知在大陸地區購得如附表一編號1至3所示之冷凍漁獲重量超過1,000公斤，為行政院於民國97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定管制進口之物品，竟共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於97年4月18日下午
6時許，共同駕駛系爭漁船自高雄港第二港口中和 安檢所 報關出港後，穿越臺灣海峽航行至中華民國領海外，於同年4月19日下午4時2分許，駛至東經117度31分，北緯23度44分之大陸地區，向不詳漁船交易取得附表一編號1至3所示之冷凍漁獲逾1,000公斤，並將之搬運至船艙冷凍庫放置，後於同年5月10日下午7時7分許啟程返航，於同年5月12日凌晨2時許，抵達中華民國領域內之高雄港第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口（下稱第一次航行）。嗣於同年5月12日凌晨3時15分許，經行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（下稱第五岸巡總隊中和安檢所）人員對該漁船實施監卸勤務而查悉上情。
二、甲○○又另行起意，與系爭漁船之輪機長林新才、船員陳加祥、李福進、洪再添均明知在大陸地區購得如附表二編號1所示之冷凍漁獲重量超過1,000公斤，為行政院於97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定管制進口之物品，復共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於97年6月4日下午5時40分許，共同駕駛系爭漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於翌（
5）日下午4時27分許，穿越臺灣海峽航行至中華民國領海外，駛至東經117度31分，北緯23度44分之大陸地區，向不詳漁船交易取得附表二編號1所示之冷凍漁獲，並將之搬運至船艙內冷凍，復於同年6月17日上午10時17分，再啟程往南航行，於同年6月19日上午9時21分許，抵達東經114度
9分，北緯22度19分之香港地區，於同年6月28日上午10時40分許啟程返航，於同年6月30日下午7時50分許，抵達中華民國領域內之高雄港第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口（下稱第二次航行）。嗣於同日下午7時50分許，經第五岸巡總隊中和安檢所人員對該漁船實施監卸勤務而查悉上情。
三、甲○○與系爭漁船之船員 邵文章 、 林天賜 、洪再添、孫玉田（邵文章涉犯共同走私罪部分，另經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1161號判決處有期徒刑5月，林天賜、洪再添、孫玉田則經該判決處有期徒刑4月）均明知如附表三所示屬於海關進口稅則第3章所列物品之漁獲重量超過1,000公斤，為行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款規定之管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於96年10月24日下午5時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，穿越臺灣海峽航行至中華民國領海外，及於大陸沿海附近並繞行至菲律賓南方海域，並於上開航行期間，向不詳漁船交易取得如附表三所示之漁獲，並將之搬運之船艙內，於同年11月25日下午8時許，抵達中華民國領域內之高雄港第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口（下稱第三次航行）。嗣於同年月26日凌晨1時許，經行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第六二岸巡大隊（下稱第六二岸巡大隊）對該漁船實施監卸勤務而查悉上情。
四、案經行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊、第六二岸巡大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真3份（見警一卷第34至36頁、警二卷第30至32頁、警三卷第57至58頁）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者選任一人或數人充之；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第
203條至第206條之1規定，同法第198條、第208條第1項亦規定甚明。查上開電話傳真3份固係司法警察機關查獲疑似走私之漁產品後，就該等產品之來源、產地或獲得方法等攸關是否屬於管制物品之事項，填具漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表委託行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）鑑定，惟此係因應實務上司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體），就「漁產品之產地（包含漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內）」之鑑定項目實施鑑定（參照臺灣高等法院檢察署92年10月29日檢文允字第0920214529號函檢附之該檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體名冊、98年5月5日檢文允字第0981000591號函），是上開電話傳真3份應視同受承辦檢察官囑託鑑定，漁業署所出具之上揭電話傳真，為刑事訴訟法第206條所定之書面鑑定報告，屬同法第159條第1項「法律有規定」之情形，自有證據能力（參見最高法院99年度台上第1887號、99年度台上字第1237號判決)。
二、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表3份（見警一卷第32至
33頁、警二卷第28至29頁、警三卷第56頁）：按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。依卷附中和安檢所、地六二岸巡大隊製作之「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」3份所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求漁業署對於查獲漁船上之漁獲是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者：農委會漁業署」、「發文單位：第五海岸巡防總隊中和安檢所/第六二岸巡大隊」、「聯絡人」、「電傳號碼」等項，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍，而有證據能力（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開證據及下述三之證據外，本判決所引用之其餘傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
四、至辯護人雖爭執第五岸巡總隊中和安檢所上尉 邵裕翔 、士官長呂吉祥製作之職務報告書各1份無證據能力（見院三之二卷第388頁），惟因上開證據為本院所不採，爰不就上開證據之證據能力予以交代，附此敘明。
貳、實體方面：
一、事實一、二部分：訊據被告甲○○、林新才、李福進固坦承有於事實一、二所示時間，共同駕駛系爭漁船報關出港，並於事實一、二所示時間報關入港，嗣經第五岸巡總隊中和安檢所人員查獲船上載運如附表一、二所示漁獲之事實；被告洪再添則坦承有於事實二所示時間，與甲○○、林新才、李福進共同駕駛系爭漁船報關出港，於事實二所示時間報關入港，嗣經第五岸巡總隊中和安檢所人員查獲船上載運如附表二所示漁獲等情，惟均矢口否認有何走私犯行，均辯稱：附表一、二所示之查獲漁獲均係自己捕獲云云。經查：
㈠被告甲○○係系爭漁船船長，被告林新才係系爭漁船輪機長
，被告陳加祥、李福進、孫玉田係該漁船船員，渠等於97年
4月18日下午6時許，共同駕駛系爭漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，穿越臺灣海峽航行至中華民國領海外，於同年4月19日下午4時2分許，駛至東經117度31分，北緯23度44分之大陸地區，於同年5月10日下午7時7分許啟程返航，於同年5月12日凌晨2時許，抵達中華民國領域內之高雄港第二港口，嗣於同年5月12日凌晨3時15分許，經第五岸巡總隊中和安檢所人員對系爭漁船實施檢查，查獲如附表一所示之漁獲等情，業據被告甲○○、林新才、李福進供承不諱，核與證人即中和安檢所上尉邵裕翔於本院審理中之證述大致相符，且有甲○○、林新才、陳加祥、李福進船員證影本、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、小港區漁會臨海新村魚市場、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、中華民國船舶國籍證書、行政院農業委員會漁業執照各1份、查獲現場照片87張在卷可證（見警一卷第28至87頁），堪信為真。
㈡次以，被告甲○○、林新才與系爭漁船船員陳加祥、李福進
、洪再添於97年6月4日下午5時40分許，共同駕駛系爭漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於翌（5）日下午4時27分許，穿越臺灣海峽航行至中華民國領海外，駛至東經117度31分，北緯23度44分之大陸地區，復於同年6月17日上午10時17分，啟程往南航行，於同年6月19日上午
9時21分許，抵達東經114度9分，北緯22度19分之香港地區，再於同年6月28日上午10時40分許啟程返航，於同年6月30日下午7時50分許，抵達中華民國領域內之高雄港第二港口，嗣於同日下午7時50分許，經第五岸巡總隊中和安檢所人員對系爭漁船實施檢查，查獲如附表二所示之漁獲乙節，亦據被告甲○○、林新才、李福進、洪再添4人供陳屬實，核與證人即中和安檢所士官長呂吉祥於審判中具結之證述相符，復有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書及機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照各1份、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表各2份、查獲現場照片76張附卷可憑（見警二卷第28至
78頁），上開事實亦堪認定。㈢又按一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸
入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，行政院於97年2月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定明確。換言之，符合①一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲；②上開漁獲之原產地為大陸地區；③未經主管機關公告准許輸入；④完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤4要件時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所謂之「管制進口物品」。
㈣系爭附表一、二所示漁獲非屬被告甲○○等人自行捕獲：
⒈被告甲○○等人固辯稱附表一、二所示漁獲為渠等自行捕獲
云云，惟被告甲○○自陳事實一所示第一次航行（下稱第一次航行）時，第一次下網時間為97年4月19日上午6時許，最後一次起網時間為同年5月11日凌晨0時許，每日平均起網5次，每次漁獲量約800至1000公斤（見警一卷第8頁）；事實二所示第二次航行（下稱第二次航行）時，第一次下網時間為97年6月5日下午3時許，最後一次起網時間為同年6月29日下午2時許，每日平均起網5次，每次漁獲量約
800至1000公斤等語（見警二卷第10頁），並有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表2份在卷可參（見警一卷第32至33頁、警二卷第28至29頁），則系爭漁船第一次、第二次航行之實際作業期間分別為22日、25日，以每日起網5次，每次最大漁獲量1000公斤計算，漁獲量總計應為110,000公斤、125,000公斤，詎被告甲○○等人為警查獲時，漁獲淨重竟高達210,830公斤、167,952公斤，有第五岸巡總隊扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書各2份為憑（見警一卷第38至39頁、警二卷第36至37頁），高於預計捕獲之漁獲量甚鉅，已非無疑。
⒉又觀諸行政院農業委員會漁業署就系爭漁船第一次、第二次
航行出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真2份（見警一卷第34頁、警二卷第30頁），明確指陳系爭漁船船艉門型網板架上之曳綱滑輪及網板鏈條裝於內側，滑輪生鏽，拖網絞機曳綱導索桿亦鏽蝕，顯示近期無作業使用之跡象；又網板繫靠網板架邊，無叉綱等拖網作業用配件，應無法投揚作業，且由漁具照片觀察，網板底部無作業使用之摩擦痕跡，網板上之油漆大部分無磨損脫落，不似曾經長期作業之漁船。復參之卷附漁具照片數張（見警一卷第45至49、53、55、警二卷第42至46、50至51頁），亦清楚可見系爭漁船之左、右拖網絞機、曳綱、後滑輪、網板鏈條等漁具腐蝕生鏽，並經證人邵裕翔、呂吉祥於審判中證述無訛（見院三之二卷第448至449、452頁），顯見系爭漁船第一次、第二次航行時，船上之漁具久未使用，被告甲○○等人確未進行拖網作業無誤。
⒊再者，就附表一、二所示查獲之漁獲組成觀之，附表一所示
沙溜魚、下雜魚、扁魚、皮刀魚、雞魚、馬頭魚，附表二所示下雜魚（單一魚種屬鯖鰺類）、扁魚二種魚類，均非被告甲○○自述第一次航行作業海域在臺灣北方約128浬、第二次航行作業海域在東海即浙江魚山列島外海50浬海域拖網之主要漁獲魚種；且底拖網之漁獲物至少有數十餘種，系爭漁船第二次航行遭查獲之漁獲中魚類僅2種，其餘均係蝦、蟹、小卷，對於該海域主要漁獲種類：海鰻、白口、狗母、牛舌、白帶等魚類亦完全無漁獲，整體漁獲組成顯不合理等情，有緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真1份附卷可稽（見警一卷第34至35頁、警二卷第30至31頁）。再者，就漁獲量而論，附表一所示之皮刀魚、雞魚、下雜魚（鯖鰺類）、附表二所示下雜魚（鯖鰺類）為表中層洄游性魚類，量多與常理不符，且附表一、二所示下雜魚為單一魚種之「鯖」、「鰺」，屬於高速洄游性魚類，一般以燈火聚集後以圍網（含扒網）或棒受網作業，底拖網僅有零星漁獲；而附表一所示之小卷一般使用燈光聚集後，使用棒受網漁獲，拖網僅在夏天產卵期始可能大量漁獲，故系爭漁船之小卷應非全部自行以拖網捕撈；另附表一所示雞魚為布氏鯧鰺，棲息於沿岸礁石底質水域，主要使用釣具漁獲，拖網一般亦僅有零星漁獲，是系爭漁船第一次、第二次航行竟有附表一、二所示上開魚類大量漁獲，顯不合理乙節，亦有前開電話傳真2份存卷足據，亦徵附表一、二所示漁獲並非被告甲○○等人自行捕獲，而係向他人購買封箱完妥之魚貨甚明。
⒋況參酌附表一所示之扁魚、花蝦、小卷、黑蟹身、皮刀魚、
雞魚、馬頭魚、附表二所示之下雜魚、小卷、花蝦、扁魚、均以透明塑膠袋密封，且按漁獲種類歸類分別置於麻布袋或紙箱中；附表二所示之小蝦以透明塑膠袋密封，置於小紙盒內，再放入紙箱；附表一、二所示之大蝦則以保麗龍盒裝盛，並以塑膠膜密封，外再以印有大蝦照片之淺藍色紙盒包裝，有現場照片可徵（見警一卷第62至87頁、警二卷第61至78頁），足見被告甲○○等人於第一次、第二次航行遭第五岸巡總隊人員查獲如附表一、二所示之漁獲，均已分類完畢，並經包裝之加工程序，惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情形，實難從事複雜之漁獲包裝加工行為，且漁民出海為求在有限時間內發揮最大效益，必然致力於捕撈漁獲，無暇處理、分類漁獲之事宜，然本件如附表一、二所示之漁獲竟以前述如此繁雜之方式處理，並依照不同漁獲種類包裝，核與常情相悖，在在可見，附表一、二所示之漁獲非被告甲○○等人自行捕獲，且按附表一、二所示漁獲量甚鉅，衡情應非無償取得，是應認上開漁獲係向不詳人士交易取得。被告甲○○、林新才、李福進、洪再添一再辯稱附表一、二所示之漁獲為渠等自行捕獲云云，要屬無稽。
㈤附表一、二所示之漁獲原產地為大陸地區：
另本院函詢漁業署系爭漁船第一次航行、第二次航行之航跡圖，該署函覆系爭漁船第一次航行時，於97年4月19日下午
3時59分進入北緯23度44分、東經117度31分，約於同年5月10日下午7時9分離開，停留時間約21天3小時；第二次航行時，於97年6月5日下午4時24分進入北緯23度44分、東經117度31分，約於同年月17日上午10時20分離開，停留時間約11天17小時，復於97年6月19日上午9時15分進入位於北緯22度19分、東經114度9分之香港，約於同年月28日上午10時43分離開，停留約9天1小時；又航程紀錄圖上顯示之紅線部分，係指系爭漁船並未停留之航行路線，綠色圓點標示部分，則指系爭漁船停留之位置，第一次航行僅停留一地點，第二次航行則停留二地點，有漁業署99年3月17日漁二字第0991206352號函及所附附件一至三、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表及所附航程紀錄圖2份在卷可考（見院三之二卷第273至276之1、487至490頁、院三之一卷第
163至168頁）。綜上各節，可見被告甲○○、林新才、李福進於第一次、第二次航行時，均僅停留在大陸地區，且停留時間甚長，而附表一、二所示之漁獲非被告甲○○等人自行捕獲，已如前述，則前開漁獲應係被告甲○○等人在上開停留之大陸地區，向不詳人士交易取得並搬運上船無疑，是附表一、二所示漁獲之原產地均為大陸地區，應堪認定。辯護人辯稱無證據證明附表一、二所示漁獲之原產地為大陸地區，尚屬無據。
㈥附表一編號1至3、附表二編號1所示之漁獲均為管制進口物品：
⒈查被告甲○○等人分別於第一次、第二次航行時為警查獲如
附表一、二所示名稱之漁獲，有第五岸巡總隊扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書各3份在卷可按（見警一卷第38至39頁、警二卷第33至34、36至37頁），嗣上開漁獲復經漁業署依據查獲漁獲照片、採樣比對，藉以判斷漁獲種類，並經證人即第五岸巡總隊中和安檢所上尉邵裕翔、士官長呂吉祥於審判中證述稽詳（見院三之二卷第450至453頁）。而觀之漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真2份（見警一卷第34至36頁、警二卷第30至32頁），附表一編號3所示之雞魚為布氏鯧鰺，附表一編號1、2所示之下雜魚、皮刀魚及附表二編號1所示下雜魚為鯖鰺類，其餘漁獲則認定如同各該扣押物品名稱所示，有上開電話傳真存卷可參，足認附表一、二所示之漁獲品名，係經由職司漁業管理之漁業署諮詢有關專家後，根據專業判斷而得，各該漁貨之稅則號別及輸出入規定並分別列如附表一、二所示，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表及所附本院辦理刑事案件之漁獲應歸列稅則號別明細表、經濟部國貿局98年10月15日貿服字第09870257171號函及所附本院函囑查覆相關漁獲清單各1份、國貿局網站列印之輸入規定異動9紙、稅則稅率查詢資料3紙在卷可佐（見院三之一卷第148至156頁、院三之二卷第336至343、345、492至494頁），且經本院核對97年1月30日修正海關進口稅則部分稅則屬實（見院三之一卷第169至186頁反面），足徵附表一、二所示之漁獲中，除屬於大陸冷凍鯖魚、鰺魚之附表一編號1至3所示下雜魚、皮刀魚、雞魚、附表二編號1所示下雜魚，尚未經經濟部公告准許輸入外，其餘漁獲不論是否屬於大陸冷凍物品，均已准許進口，僅須依行政院衛生署發布之輸入食品查驗辦法，向經濟部標準檢驗局申請辦理輸入查驗，有經濟部國貿局網站所列輸入規定代號說明2紙附卷足佐（見院三之二卷第329、331頁，此部分另經本院不另為無罪之諭知，詳如下述五）。
⒉辯護人雖辯以：行政院農業委員會水產試驗所函覆本院檢附
之照片無法顯示漁獲種類特徵，且無標本供辨識，無法確認漁獲學名，僅以疑似物種提供參考，是該試驗所依據上開疑似物種學名，函覆本院之稅則號別，顯有疑問，難認附表一、二所示之物品為管制進口物品云云。查行政院農業委員會水產試驗所固於99年3月26日以農水試漁字第0992301848號函文說明，僅提供疑似物種學名及稅則號別參考，然本院未以上開函文所附之稅則號別認定附表一、二所示之漁獲名稱及稅則號別，而係承前所述，依甫查獲時，漁業署根據查獲漁獲照片、採樣比對，據以判斷查獲漁獲之名稱，是辯護人所辯自與本院對於管制進口物品之認定無涉。另參之被告林新才、李福進自承附表一、二所示物品均為冷凍物品（見院三之一卷第198頁、院三之二卷第455頁），證人邵裕翔於本院審理中亦具結證稱：查獲如附表一所示之漁獲時，該等漁獲均係冷凍物品（見院三之二卷第451頁），證人呂吉祥證稱：查獲當時附表二所示之漁獲均自冷凍庫搬出，摸起來堅硬，且一塊一塊，如警二卷第61頁以下照片所示等語（見院三之二卷第454頁），且觀諸查獲現場照片52張、36張（見警一卷第62至87頁、警二卷第61至78頁），附表一、二所示漁獲遭查獲時，均為整塊結凍，其上並覆有碎冰或霜，足見附表一至三所示漁獲均屬冷凍漁獲，至臻明灼。再附表一編號1至3所示下雜魚、皮刀魚、雞魚，附表二編號1所示下雜魚，均非被告甲○○等人自行捕獲，原產地復為大陸地區，已詳如前述，上開冷凍漁獲重量亦均逾1,000公斤，則揆諸前開說明，附表編號1至3、附表二編號1所示冷凍漁獲，均屬「管制物品項目及其數額」丙項第5款之「管制進口物品」無訛。
㈦綜上所述，本案事證明確定，被告甲○○、林新才、李福進
犯事實一之準走私犯行，被告甲○○、林新才、李福進、洪再添犯事實二之準走私犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、事實三部分：訊據被告甲○○固坦承有於事實三所示時間，與邵文章、林天賜、洪再添、孫玉田共同駕駛系爭漁船報關出港，並於事實三所示時間報關入港，經第六二岸巡大隊人員查獲船上載運如附表三所示漁獲之事實，惟矢口否認有何走私犯行，辯稱：附表三所示之查獲漁獲均係伊自行捕獲云云。經查：
㈠被告甲○○為系爭漁船之船長，林天賜、邵文章、洪再添、
孫玉田均係該漁船船員，渠等於96年10月24日下午5時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，於同年11月25日晚間8時許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，穿越臺灣海峽航行至中華民國領海外，及於大陸沿海附近並繞行至菲律賓南方海域，嗣於同年11月25日下午8時許，運送如附表三所示之漁獲自高雄港第二港口中和安檢所報關進港之事實，為被告甲○○所是認，並有甲○○、林天賜、邵文章、洪再添、孫玉田之船員證影本、行政院農業委員會漁業執照、船舶登記證書、中華民國船舶檢查證書、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、第六二岸巡大隊扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書及查獲現場照片附卷可稽（見警三卷第30至34、40至42、50至53、56、59至60、62至95頁），是上開事實堪以認定。
㈡按行政院於92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數
額」丙項第5款規定：一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1,000公斤者，但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。質言之，符合①一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品；②完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤之要件者，即為92年10月23日公告修正「管制物品項目及其數額」丙項第5款所規制之管制進口物品。查本件查獲如附表三所示之漁獲，重量（不含冰水）均逾1,000公斤，且其稅則號別皆屬海關進口稅則第3章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是本件查獲如附表三所示之漁獲，屬於懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品無疑。再按行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用；又行政院於49年1月21日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第2條第1項之適用（司法院釋字第103號解釋、最高法院49年台上字第1093號及65年台上字第2474號判例要旨參照）。是上開行政院公告之行政命令固於97年2月27日修正公布，惟依前揭解釋及判例要旨，行政院就懲治走私條例第2條第3項所定之「管制物品及其數額」重行公告，僅係事實變更，非刑罰法律變更，自無依刑法第2條為新舊法比較之問題，附此敘明。
㈢被告甲○○雖辯稱附表三所示之漁獲係伊與船員自行捕獲云
云。然徵諸漁業署98年5月12日漁二字第0981207239號函及所附相關資料1份（見院四卷第9頁反面至第10頁），系爭漁船起網機內之曳綱為合成纖維索，惟該船為210噸之拖網船，不可能使用合成纖維索作為曳綱，否則強度不夠，無法作業，且船艉門型網板架上曳綱滑輪、網板、拖網絞機曳綱、絞機、鐵鍊均鏽蝕，顯示近期無使用之痕跡，又據證人即當日實施監卸之第六二海岸巡防大隊中和安檢所人員 吳松育 於另案審理中證稱：滑輪與曳綱繩接觸時會產生摩擦，伊檢查時發現滑輪無摩擦之痕跡，有生鏽之情形等語（見院四卷第24頁），足見系爭漁船於事實三所示第三次航行（下稱第三次航行）時，船上漁具實際上並無任何使用之跡象，被告甲○○等人自無以之捕獲附表三所示漁獲之可能。
㈣況據被告甲○○於檢察事務官詢問時，供稱系爭漁船第三次
航行之作業漁區，係在東經111度38分，北緯19度37分（見偵三卷第6頁），而上開地點依漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真1紙所載（見警三卷第57頁），係在海南島東約30浬，距離高雄二港口約510浬處，惟參諸漁業署98年7月9日漁二字第0981211946號函所附航程紀錄圖，明白顯示系爭漁船於96年10月24日自高雄港出港，於同年月25日下午3時30分抵達大陸福建省銅山港，至同年11月6日夜間11時12分始離開銅山港，在大陸福建省銅山港共停留12日，期間並無航行之紀錄，嗣系爭漁船復往南向菲律賓航行，再北上返回高雄港，期間亦無來回拖網作業之事實，並有漁業署98年5月12日漁二字第0981207239號函覆資料在卷足憑（見院四卷第9頁反面至第10頁反面）， 益徵 被告辯稱附表三所示魚貨係伊與船員在上開地點自行捕獲云云，顯屬虛妄，難以憑取。
㈤再者，就捕獲之漁獲種類而言，一般底拖網漁業之漁獲魚種
高達60餘種，較具重要性魚種亦高達20餘種，詎系爭漁船漁貨魚類僅紅條1種，頭足類4種，甲殼類2種，整體漁獲組成並不合理，且紅條為岩礁性魚類，非底拖網主要漁獲魚種，量多亦不合理，另拖網漁獲物通常中、小蝦較多，大蝦數量甚少，惟系爭漁船第三次航行捕獲之漁獲僅大蝦及蝦姑，無中、小蝦，顯不合理，有緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、漁業署98年5月12日漁二字第0981207239號函附資料各1份附卷可據（見警三卷第57至58頁、院四卷第9頁反面至第10頁反面），且衡以採取拖網方式捕魚，除捕獲目標魚種外，亦有可能同時捕得其他雜魚，而漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，應無充裕時間可迅速處理雜魚，惟本件以底拖網捕獲之魚類僅有紅條1種，無下雜魚乙情，經證人吳松育於審判中證述屬實（見院四卷第24頁），要與常情相悖。又依被告甲○○所述系爭漁船於第三次航行時，係以中層及底拖網作業，有漁貨載運漁產品是否自行捕獲諮詢表1份可證（見警三卷第56頁），然觀諸漁業署函覆系爭漁船第三次航行之航跡圖（見院四卷第18頁反面至第20頁反面），系爭漁船由臺灣至大陸地區，復由大陸地區至菲律賓南部，再返回臺灣之航行路線，大致呈直線狀態，無在固定漁場來回拖曳之漁撈作業航跡，在在可見附表三所示漁獲要非被告甲○○等人自行捕獲，至為明確。
㈥另參以附表三所示漁獲之包裝方式，透抽、軟絲、章魚係以
管狀塑膠袋各別包裝，蝦蛄以塑膠袋各別捆裝，大蝦則以印有大蝦圖樣之小紙盒包裝，並均先以麻布袋包裹，再置入紙箱中，有卷附查獲現場照片38張可按（見警三卷第62至80頁），如依被告甲○○所自承系爭漁船第三次航行之每日作業時間為24小時，有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表1份存卷可考（見警三卷第56頁），則船員在海上作業必然非常辛勞，僅能利用漁船拖曳網具及處理魚獲以外之時間補眠，若船員尚須大費周章從事漁獲歸類、包裝等耗費人力、時間甚鉅之程序，勢必剝奪船員睡眠時間，與一般正常拖網作業處理漁獲情形不符，綜上各節以觀，附表三所示之漁獲並非被告甲○○等人自行捕獲，彰彰甚明。又揆之系爭漁船第三次航行之航跡圖，系爭漁船在大陸地區附近海域停留時間甚長，期間除至菲律賓外，並無至其他地區，且附表三所示漁獲量甚大，應非無償取得，堪認被告甲○○等人係在我國領海外之大陸地區，向不詳之漁船交易取得附表三所示漁獲後，再共同將漁獲搬上系爭漁船，載運走私進入臺灣地區。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○犯事實三之準走私犯行，要堪認定，應依法論科。
三、被告甲○○、林新才、李福進分別於第一次、第二次航行時，自大陸地區私運附表一編號1至3、附表二編號1所示漁貨進入臺灣地區；被告洪再添於第二次航行時，自大陸地區私運附表二編號1所示漁獲進入臺灣地區；被告甲○○復於第三次航行時，自大陸地區私運附表三所示漁獲進入臺灣地區，是核被告甲○○所為事實一、二、三之行為，被告林新才、李福進所為事實一、二之行為，被告洪再添所為事實二之行為，均係犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之準走私罪。檢察官認被告甲○○就事實一、二、三之犯行，被告林新才、李福進就事實一、二之犯行，洪再添就事實二之犯行，係成立懲治走私條第2條第1項之走私罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告甲○○係系爭漁船之船長，綜理船上事務，指揮輪機長、船員從事海上作業，共同出海在大陸地區向不詳之人交易取得附表所示漁獲，渠等既一同出海，對於載運入港之漁獲及航程計劃具有一定程度之瞭解，並分別協力將附表一至三所示漁獲搬上漁船，足見被告甲○○第一次航行時與被告林新才、李福進、孫玉田、陳加祥，第二次航行時與被告林新才、陳加祥、李福進、洪再添，第三次航行時與邵文章、林天賜、洪再添、孫玉田，分別就事實一、二、三之準走私犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告甲○○、林新才、李福進、洪再添自大陸地區私運未經相關單位准許輸入之漁獲進入臺灣地區，有危害國民身體健康之虞，且前已因違反懲治走私條例案件，經法院判刑（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表4份存卷可考，竟仍不知悔改，被告甲○○復為事實一、二、三之犯行，被告林新才、李福進為事實一、二之犯行，被告洪再添為事實二之犯行，惟念及被告甲○○4人均為漁民，討海維生不易，並考量被告甲○○4人於系爭漁船之執掌分工、輸入之漁獲重量等一切情狀，認檢察官就事實一、二所示各該被告之行為均各求處有期徒刑10月，就被告甲○○事實三之行為，求處有期徒刑1年，均嫌過重，因而就被告4人各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至附表一編號1至3、附表二編號1、附表三所示之走私漁獲，業已交予被告甲○○具領保管而未扣案，有漁船（貨）具領保管切結書4份在卷可按（警一卷第39頁、警二卷第33、36頁、警三卷第60頁），衡情均已售出而不存在，本院認無無沒收之必要，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
四、末按懲治走私條例第2條第1項所科處之刑罰，對人民之自由及財產權影響極為嚴重。然有關管制物品之項目及數額等犯罪構成要件內容，同條第3項則全部委由行政院公告之，既未規定為何種目的而為管制，亦未指明於公告管制物品項目及數額時應考量之因素，且授權之母法亦乏其他可據以推論相關事項之規定可稽，必須從行政院訂定公告之「管制物品項目及其數額」中，始能知悉可罰行為之內容，另縱由懲治走私條例整體觀察，亦無從預見私運何種物品達何等數額將因公告而有受處罰之可能，自屬授權不明確，而與上述憲法保障人民權利之意旨不符，業經司法院釋字第680號解釋闡釋明確。是以，本案據以適用之法律即懲治走私條例第2條第3項，經司法院上開解釋認為違反授權明確性，應屬違憲。惟上開解釋另明確指明，鑒於懲治走私條例之修正，涉及國家安全、社會秩序及經貿政策等諸多因素，尚須經歷一定時程，該條例第2條第1項及第3項規定，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿2年時，失其效力。參諸司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，有司法院釋字第185號解釋可考，而依我國現行法律違憲審查制度，普通法院法官對於違憲法律不僅無違憲審查權限，亦無拒絕適用權限，法律違憲審查權限係專屬於司法院大法官，是揆諸上開說明，上開釋字第680號解釋闡述之2年違憲定期失效宣告之效力，自產生拘束普通法院法官之效力。而上開解釋係於99年7月30日公布，依上開解釋意旨，至遲於
101年7月30日，始失其效力，據此，於立法者尚未修正懲治走私條例第2條第3項，使之符合授權明確性原則前，本院判決時仍應依原條文對被告甲○○、李福進、林新才、洪再添論罪科刑，併予指明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○、林新才、李福進、洪再添明知
附表一編號4至11、附表二編號2至6所示之漁獲重量超過1,000公斤，為行政院於民國97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定管制進口之物品，被告甲○○竟與林新才、李福進共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於第一次航行時，在中國福建省、廣東省東南沿海之不詳地點，向不詳漁船交易取得附表一編號4至11所示之漁獲逾1,000公斤，並將之搬運至船艙冷凍庫放置，嗣於97年5月12日凌晨2時許，抵達中華民國領域內之高雄第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口；被告甲○○復與林新才、李福進、洪再添共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於第二次航行時，在中國福建省、廣東省東南沿海之不詳地點，向不詳漁船交易取得附表二編號2至6所示之漁獲，並將之搬運至船艙內冷凍，嗣於97年6月30日下午7時50分許，抵達中華民國領域內之高雄第二港口，共同私運逾公告數額之管制物品進口，因認被告甲○○、林新才、李福進、洪再添此部分所為，亦涉犯懲治走私條例第2條第1項之走私罪嫌等語。㈡按臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法之主管機關為經濟部，
其業務由經濟部國際貿易局（下稱經濟部國貿局）辦理之；而大陸地區物品，除主管機關公告准許輸入項目及其條件之物品及符合臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第7條第1項各款規定外，不得輸入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第3條、第7條第1項第1款分別定有明文。是以，如經主管機關經濟部公告准許輸入之大陸地區物品，即非前開97年2月27日行政院公告修正「管制物品項目及其數額」丙項第5款所定之管制進口物品。
㈢經查，附表一編號4至11、附表二編號2至6所示之漁獲貨
名及稅則號別，詳如附表一、二所示，且無論是否屬於大陸地區物品，均經主管機關經濟部准予開放進口，僅須依行政院衛生署發布之輸入食品查驗辦法，向經濟部標準檢驗局申請辦理輸入查驗，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表及所附本院辦理刑事案件之漁獲應歸列稅則號別明細表、經濟部國貿局98年10月15日貿服字第09870257171號函及所附本院函囑查覆相關漁獲清單各1份、國貿局網站列印之稅則稅率查詢資料1紙、輸入規定異動5紙在卷可佐（見院三之一卷第148至156頁、院三之二卷第331、336至337、342至
343、345頁），並經本院核對97年1月30日修正海關進口稅則部分稅則屬實（見院三之一卷第169至186頁反面），是上開漁獲自非97年2月27日行政院公告修正「管制物品項目及其數額」丙項第5款之「管制進口物品」，至為明確。
從而，被告甲○○、林新才、李福進、洪再添此部分行為，不成立懲治走私條例第2條第1項之走私罪或同條第2條第
1項、第12條之準走私罪，惟因此部分如成立犯罪，與前開經本院認定有罪之事實一、二部分，分別具有實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
六、至孫玉田就事實一之犯行，共同涉犯懲治走私條例第2條第
1項、第12條之準走私罪部分，宜由檢察官另行偵辦，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠到庭執行職務。
中華民國99年8月23日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官楊國煜法官吳佳樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月23日
書記官廖佳玲附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表一：
┌──┬────┬──────┬───────┬──────┬────────┐│編號│品名│重量（公斤）│貨名│稅則號別│是否准許進口││││││││├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│1│下雜魚│73,699│冷凍鯖魚/│0303.74.00/│大陸物品不准輸入│││││冷凍鰺魚│0303.79.92│（MWO）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│2│皮刀魚│12,879│冷凍鯖魚/│0303.74.00/│大陸物品不准輸入│││││冷凍鰺魚│0303.79.92│（MWO）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│3│雞魚│5,410│冷凍鰺魚│0303.79.92│大陸物品不准輸入│││││││（MWO）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│4│沙溜│8,890│其他冷凍魚類│0303.79.99│准許進口（F01）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│5│扁魚│66,740│其他冷凍扁魚類│0303.39.00│准許進口（F01）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│6│黑蟹腳│11,510│冷凍蟹│0306.14.20│准許進口（F01）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│7│花蝦│3,000│冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00│准許進口（F01）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│8│大蝦│7,010│冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00│准許進口（F01）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│9│小卷│4,610│冷凍魷魚│0307.49.12│准許進口（F01）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│10│黑蟹身│9,860│冷凍蟹│0306.14.20│准許進口（F01）│├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────────┤│11│馬頭魚│7,222│其他冷凍魚類│0303.79.99│准許進口（F01）│├──┴────┼──────┼───────┴──────┴────────┤│總重│210,830││└───────┴──────┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬────────┬───────┬──────┬────────┐│編號│品名│重量/淨重│貨名│稅則號別│是否准許進口││││（公斤）││││├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│1│下雜魚│57,900/45,228│冷凍鯖魚/│0303.74.00/│大陸物品不准輸入│││││冷凍鰺魚│0303.79.92│（MWO）│├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│2│小卷│143,911/113,340│冷凍魷魚│0307.49.12│准許進口（F01）│├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│3│小蝦│6,840/4,500│冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00│准許進口（F01）│├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│4│花蝦│2,079/1,584│冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00│准許進口（F01）│├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│5│扁魚│2,880/2,700│其他冷凍扁魚類│0303.39.00│准許進口（F01）│├──┼────┼────────┼───────┼──────┼────────┤│6│大蝦│1,100/600│冷凍小蝦及對蝦│0306.13.00│准許進口（F01）│├──┴────┼────────┼───────┴──────┴────────┤│總重│214,710/167,952││└───────┴────────┴───────────────────────┘附表三┌──┬────┬──────┬──────────┐│編號│品名│重量（公斤）│不含冰、水之重量│││││（公斤）│├──┼────┼──────┼──────────┤│1│軟絲│30,108│18,064.8│├──┼────┼──────┼──────────┤│2│透抽│31,447│18,868.2│├──┼────┼──────┼──────────┤│3│花枝│35,178│21,106.8│├──┼────┼──────┼──────────┤│4│大蝦│5,135│4,108│├──┼────┼──────┼──────────┤│5│蝦蛄│1,880│1,692│├──┼────┼──────┼──────────┤│6│紅條│20,080│20,080│├──┼────┼──────┼──────────┤│7│章魚│13,372│8,023.4│├──┼────┼──────┼──────────┤││總重│137,200│91,943.2│└──┴────┴──────┴──────────┘