裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第823號刑事判決
裁判日期：民國111年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第823號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉哲安選任辯護人鄭伊鈞律師
陳禹竹律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15951號），本院判決如下：
主文劉哲安持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之毒品奶茶包共壹佰壹拾壹包均沒收。
事實
一、劉哲安明知氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國108年1月至2月間某時，在高雄市○○區○○○路000號大富爺酒店附近，向某真實姓名年籍不詳之人購買如附表編號1、2所示含有「氯乙基卡西酮」與尚未經行政院公告列管之「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分之奶茶包（下稱毒品奶茶包）55包、56包，共111包，而非法持有，並放置於其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內。嗣劉哲安於108年10月19日某時駕駛前開車輛搭載不知情之 陳冠宇 北上遊玩，於同日晚間8時10分許，為警見該車輛在桃園市○○區○○○路00號前之車道違規停放而上前盤查，經劉哲安同意搜索後，當場自該車輛副駕駛座底下扣得如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包(驗前總毛重704.91公克、驗前總淨重645.09公克、驗餘總淨重642.46公克，第三級毒品氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重為29.23公克），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、供述證據
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡、經查，本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告劉哲安及其辯護人業均於本院準備程序訊問中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案證據使用等語明確（見本院卷第60頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第210至216頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。
二、非供述證據本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定
㈠、上述事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見108年度偵字第30031號卷【下稱偵卷】第15至21頁反面、第89頁反面，見本院卷第59頁、第216頁、第218頁），核與證人陳冠宇於警詢及本院審理中之證述（見偵卷第25至27頁，本院卷第203至204頁、第206頁）大致相符，並有車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（見偵卷第43頁）、被告簽立之自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押目錄表、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（見偵卷第45頁、第47至49頁反面、第51至57頁、第151頁）、扣案物品照片（見偵卷第65頁）等證在卷可佐，並有扣案如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包可佐。且扣案如附表編號1所示之毒品奶茶包55包均檢出第三級毒品氯乙基卡西酮成分（數量詳如附表編號1所示）；扣案如附表編號2所示之毒品奶茶包56包亦均檢出第三級毒品氯乙基卡西酮成分（數量詳如附表編號2所示），此有如附表編號1、2所示之內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第133頁及反面）附卷足稽。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡、公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣第三級毒品予不特定人以營利之犯意，於108年1月至2月間某時，在高雄市○○區○○○路000號大富爺酒店附近，向真實姓名年籍不詳之人購得含有第三級毒品氯乙基卡西酮及微量「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」等成分之奶茶包111包(第三級毒品氯乙基卡西酮之總純質淨重為29.23公克），並欲伺機販賣予不特定人。嗣於同年10月19日晚上8時10分許（起訴書誤載為10月20日），在桃園市○○區○○○路00號前為警查獲，並扣得前開毒品奶茶包，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。訊據被告固坦認其持有如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：其當時心情不好，才購買如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包，欲供己施用，並非意圖販賣而持有等語，辯護人則以：本案除扣得如附表編號1、2所示含有氯乙基卡西酮成份之毒品奶茶包共111包外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊或其他事證足資認定被告係基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，購入前開毒品而持有，欲伺機販賣予不特定人等語，為其辯護。經查：
１、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，行為人是否自始就基於營利之意思而販入毒品，或於持有毒品之後始萌生營利意思，抑或非基於營利之意思而持有毒品，乃攸關其是否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、抑或單純持有毒品罪之判斷，對於此項主觀意圖之有無，自應以積極證據加以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能僅以推測或擬制之方法，遽以認定主觀上有營利之意思。鑒於上述舉證上之難度，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，已依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。蓋持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其必有販賣營利之意圖（最高法院107年度台上字第2668號刑事判決意旨參照）。
２、被告就扣案如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包之來源、持有之目的，以及其駕車搭載陳冠宇自屏東縣北上至桃園市時，為何攜帶前開毒品之原委，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均供稱：其於108年1、2月間在高雄市十全路上大富爺酒店喝酒後，真實姓名年籍不詳之人詢問其要不要咖啡包，其因為母親過世1年，忌日將近，且小孩快要出生，心情不好，才以新臺幣（下同）3萬5,000元購買扣案如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包，欲供己施用，購入後放在車牌號碼000-0000號自用小客車內，都未施用，放到忘記；嗣於108年10月19日其駕車搭載陳冠宇自屏東縣北上至桃園市遊玩，適同日晚間8時10分遭警盤查，始在其駕駛車輛之副駕駛座底下查獲前開毒品等語（見偵卷第15頁及反面、第17頁反面至21頁、第89頁及反面，本院卷第58至59頁、第216至217頁）。證人陳冠宇於警詢及本院審理中亦證稱：劉哲安於108年10月19日駕車搭載其北上遊玩，其坐在副駕駛座，並不知道底下有毒品奶茶包等語（見偵卷第25頁反面至27頁，本院卷第203至204頁、第206頁），參以被告之母親已於107年1月19日過世，且其長女亦於108年4月11日出生等情，有被告及其母親之個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第17頁、第233頁）在卷可佐，則被告辯稱其於108年1至2月間購入毒品奶茶包係因為其母親過世1年，忌日將近，且小孩快要出生而心情不好，才購入扣案之毒品奶茶包共111包等語，尚非全然不可採信。
３、又本案除扣得如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包外，遍查全卷均未見有何販賣毒品之名單、帳冊或其他足資確切認定被告取得扣案毒品之初係意在販賣營利，或其取得扣案毒品後，有主動向特定或不特定人表示欲為毒品交易之證據，顯乏可資表徵被告遂行販賣營利意圖之客觀事證。至於被告雖前曾犯幫助製造第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以107年度重訴字第23號判決判處有期徒刑2年6月確定，有前開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第19至20頁、第245至260頁）在卷可參，然尚難以此遽認被告即有意圖販賣第三級毒品予不特定人以營利之犯意。又被告於108年10月19日為警查獲後所採集之尿液檢體，經鑑驗結果雖就安非他命類、MDMA類、大麻類毒品均為陰性反應（見本院卷第103頁），惟仍無從遽認被告持有扣案毒品奶茶包共111包，即係意圖營利，欲販賣予他人，亦難以此即對被告為不利之認定。
４、被告遭查獲含有第三級毒品氯乙基卡西酮之毒品奶茶包共111包，數量雖多，然購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險，欲販賣營利。是以，被告是否意圖販賣而持有扣案之含有第三級毒品氯乙基卡西酮之毒品奶茶包，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案毒品奶茶包共111包乙節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第三級毒品之行為與意圖。偵查檢察官並未對被告係如何基於營利意圖而購入扣案如附表編號1、2所示之毒品奶茶包，或有何販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出具體之證據，且就被告原先購買毒品是否因營利之目的而販入，亦俱未為任何舉證說明，是依偵查檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告所持有之毒品奶茶包數量較多，遽以推斷認定被告購入扣案之毒品奶茶包當時已有販賣牟利之意圖，自不得遽以意圖營利而持有第三級毒品之罪責相繩。
㈢、至於扣案如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包，雖均另檢出含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分，有內政部警政署刑事警察局109年2月19日刑鑑字第1088009903號鑑定書（見偵卷第133頁及反面）在卷可證，然被告於108年10月19日晚間8時10分遭警查獲後，「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」係於109年2月3日始經行政院以院臺法字第1090161934號公告列為毒品危害防制條例之第三級毒品，此有前開鑑定書備考欄之說明可佐（見偵卷第133頁反面），是被告於108年10月19日持有如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包，其內所含之「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，尚非屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，附此敘明。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項業於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第11條第5項原規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後該條文則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪之構成要件及刑度均有更動；修正前該項規定持有第三級毒品「純質淨重20公克」以上者，始構成犯罪，然依修正後之規定，持有第三級毒品「純質淨重5公克」以上者，即構成犯罪，並將最重本刑3年以下有期徒刑降低為2年以下有期徒刑，得併科之罰金刑亦從30萬元以下降低為20萬元以下。
被告持有如附表編號1、2所示之毒品奶茶包共111包，所含第三級毒品氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重為29.23公克，不論適用新法或舊法均構成犯罪，惟因修正後毒品危害防制條例第11條第5項之法定刑降低，是修正後毒品危害防制條例第11條第5項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，就被告本案犯行，自應適用修正後之毒品危害防制條例第11條第5項之規定論處。
㈡、論罪部分
１、按氯乙基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得擅自持有。被告持有如附表編號1、2所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之毒品奶茶包共111包，驗前總純質淨重為29.23公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重5公克以上，是核其上開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
２、起訴意旨認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未恰，業如前述，惟因起訴之社會基本事實相同，並經本院於審理時告知起訴法條可能變更為毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（見本院卷第218頁），爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈢、科刑部分茲審酌被告明知含有氯乙基卡西酮成分之毒品奶茶包乃足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，復對社會治安造成潛在之危險，仍為供己施用而購入持有之，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，其持有之毒品奶茶包數量雖甚多，然及時為警查獲，尚未造成其他毒害之蔓延，兼衡其犯罪之動機、目的，自陳高職畢業之智識程度、務農、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第11頁）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分
㈠、按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條之規定沒收之。
㈡、扣案如附表編號1、2所示之毒品奶茶包55包（數量詳如附表編號1所示）、56包（數量詳如附表編號2所示），共111包(驗前總毛重704.91公克、驗前總淨重645.09公克、驗餘總淨重642.46公克，第三級毒品氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重為29.23公克），係第三級毒品，亦為違禁物，雖鑑定機關於鑑定時，已將含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之粉末與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，上開包裝塑膠袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝塑膠袋，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至於鑑定時取樣使用之氯乙基卡西酮，已鑑定用罄而不存在，此部分自毋庸再予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。
中華民國111年5月20日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何宇宸法官何啓榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國111年5月20日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條第5項。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表（扣案物）：
編號物品名稱、外觀及數量檢驗結果相關卷頁1外觀藍色包裝之毒品奶茶包。灰色粉末55包（驗前總毛重371.54公克、驗前總淨重343.22公克、驗餘總淨重341.87公克，氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重17.16公克）。含有第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）成分。㈠、桃園市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（見偵卷第51至53頁、第151頁）。㈡、內政部警政署刑事警察局109年2月19日刑鑑字第1088009903號鑑定書（見偵卷第133頁及反面）。2外觀紅色包裝之毒品奶茶包。灰色粉末56包（驗前總毛重333.37公克、驗前總淨重301.87公克、驗餘總淨重300.59公克，氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重12.07公克）。含有第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）成分。㈠、桃園市政府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（見偵卷第55至57頁、第151頁）。㈡、內政部警政署刑事警察局109年2月19日刑鑑字第1088009903號鑑定書（見偵卷第133頁反面）。