裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第124號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8908號）及移送併案審理（99年度偵字第1104號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示販賣第二級毒品伍罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月；扣案LG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；販賣第二級毒品所得共計新台幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，均以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，先後販賣如附表所示數量之安非他命予 蘇清旺 、 何秋勇 、張 皓倫 共計5次。嗣經警於民國98年11月19日16時10分許，持本院核發之搜索票至甲○○位於嘉義市○區○○里○○路○○○號之住處搜索，當場扣得甲○○所有，用以聯繫販賣安非他命之LG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。查被告及辯護人於本案辯論終結前，對於下列本判決援引之各項言詞及書面供述證據，包括證人蘇清旺、何秋勇、 張皓倫 於警詢及偵查中之證述，以及卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押書指認犯罪嫌疑人紀錄表、雙向通聯紀錄等，均未就證據能力聲明異議。本院審酌該等言詞及書面供述證據作成時之情況，並無不法情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為認定犯罪事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第0980086961號卷，下稱86961號警卷，第4頁；臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第8908號卷，下稱8908號偵卷，第25、262至263頁；本院訴字卷第27、
35、150、158至159頁），核與證人蘇清旺、何秋勇、張皓倫於警詢及偵查中證述之情節（見86961號警卷第7至15頁；嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第0990070765號卷，下稱70765號警卷，第11至15頁；8908號偵卷第16至20、31、245至246、251至252頁）大致相符，並有本院核發之98年度聲搜字第1000號搜索票、扣押書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣案物照片、被告持用之0000000000號行動電話申設資料、證人何秋勇及張皓倫分別指認被告為犯罪嫌疑人之紀錄表，以及被告於附表編號
1、2、4、5所示期間，持用0000000000號電話，分別與證人蘇清旺持用之0000000000號電話、證人張皓倫所持用之0000000000號行動電話相互聯繫之雙向通聯紀錄等在卷可佐（見86961號警卷第20、22、28至35頁；70765號警卷第19頁；8908號偵卷第38、44頁；本院訴字卷第56至106頁）；另有上開LG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。綜上堪認被告具任意性之自白與事實相符，本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第4條第2項及第17條規定已有修正，惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議，惟毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布之第36條立法理由明揭該次新修正之條文因涉及法務部需會同衛生署成立審議委員會定期檢討調整毒品之分級及品項，以及需再訂定相關子法及修正相關法規以配合本條例之施行問題，故有預留6個月緩衝期之必要，故前引毒品危害防制條例第36條顯係為因應該次修正之需，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由參照）。本件被告所為如附表所示各次犯行，均係於毒品危害防制條例98年5月22日修正生效後所為，應逕行適用現行毒品危害防制條例之相關規定，不生新舊法比較適用問題。核被告如附表5次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次為販賣而持有安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經查，被告就附表編號1至編號4之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均曾自白（見8908號偵卷第25、262至
263頁；本院訴字卷第27、35、150、158至159頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至附表編號5部分，被告於偵查中僅供稱係帶張皓倫去找藥頭購買安非他命（見8908號偵卷第262頁），而難認其業已自白該次販賣第二級毒品犯行，惟被告於本院審理中已坦承不諱，審酌被告該次販賣第二級毒品所得僅有新台幣（下同）1千元，且依被告之供述，其於附表所述犯罪時間販賣安非他命給證人張皓倫等人，僅係為賺取自己施用部分（見本院訴字卷第159頁），衡其犯罪情節，並非大盤毒梟或可等同併論者，如就此部分處以販賣第二級毒品之法定最低度刑有期徒刑7年，殊嫌過重，爰就被告所犯如附表編號5部分，依刑法第59條之規定減輕其刑；至附表編號1至編號4部分，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已無情輕法重之憾，即無再依刑法第59條予以減刑之必要。至被告及辯護人雖主張：被告曾供述本件毒品來源為 吳信翰 ，應得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云；惟毒品危害防制條例第17條第1項規定之供出毒品來源，應指就其所犯該條列舉之罪，供出該涉案毒品之上源因而查獲者，始有其適用（最高法院98年度台上字第4935號判決意旨參照）；查被告於98年11月20日檢察官訊問時，先供稱販賣給證人張皓倫之安非他命係向藥頭「阿文」購買、賣給蘇清旺之安非他命係向藥頭「阿弟」（按即吳信翰）購買，「阿文」已經被抓了，「阿弟」還沒被抓（見8908號偵卷第24至26頁）；嗣於98年12月17日警詢中始改稱伊所販賣之安非他命來源為綽號「阿弟」之吳信翰，伊另曾向綽號「米粉姊」之人購買安非他命，係在98年10月16日至11月21日間向吳信翰購買安非他命共計6次，另在98年9月底向綽號「米粉姊」者購買安非他命1次（見70765號警卷第1至5頁）；惟被告所為如附表編號1、3、4、5之4次販賣第二級毒品犯行，均係在其所稱第一次向吳信翰購買安非他命（即98年10月16日）前所為，故被告所為本件5次販賣第二級毒品之毒品來源是否均為吳信翰，已非無疑；且被告雖曾向員警供述本件毒品來源為吳信翰，以及其曾向綽號「米粉姊」者購買安非他命，惟「米粉姊」部分尚未查得真實姓名，吳信翰部分則由員警繼續追查中，迄未查獲吳信翰到案等情，亦有嘉義縣警察局民雄分局99年3月15日嘉民警偵字第0990071464號函，以及本院99年3月18日、99年3月29日辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可佐（見本院訴字卷第109、136至137頁），自難認被告已供述如附表所示5次販賣第二級毒品之毒品來源並因而查獲，而不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。再被告本件所犯如附表所示之販賣第二級毒品5罪，均犯意各別，行為時間、地點互異；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，亦無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第873號、97年度台上字第1060號判決意旨參照）；故被告所犯上開5罪，均應予分論併罰；公訴意旨認應論以集合犯一罪，尚有誤會。又檢察官以99年度偵字第1104號移送併案審理部分，與原起訴之被告涉嫌販賣安非他命予何秋勇、張皓倫部分（即起訴書附表編號2、3部分）為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
(二)爰依被告之供述（見本院訴字卷第160頁）及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告之清寒證明書及戶籍謄本（見本院訴字卷第162至163頁）等，審酌：被告為國中畢業之智識程度，係從事廚師工作，已離婚，育有1子，與父母親及兒子共同生活，家境清寒，有賴被告就業負擔家計，為本件犯行前僅曾因酒後駕車經檢察官為緩起訴處分確定，素行尚可，正值壯年，四肢健全，不思正當勞動賺取金錢，竟因染有毒癮，進而販賣安非他命予他人，戕害國民身心健康，惡性非輕，惟其犯後坦承犯行，並積極配合警方查緝販賣毒品者，雖未因而查獲本件毒品來源，然已足徵被告確有悔悟之意，犯後態度良好等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
(三)按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定係採相對義務沒收主義，凡供犯該條文所定同條例第4條等罪所用或因犯罪所得之財物，且屬於被告所有者，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院96年度台上字第823號、96年度台上字第1828號、93年度台上字第5418號判決意旨參照）。查扣案LG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有且供本件如附表所示各次販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第153頁），並有上開門號之申設資料在卷足稽（見70765號警卷第19頁），應併予宣告沒收。又被告如附表所示各次販賣第二級毒品所得，均未據扣案，均應依前引毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪所處主刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。另扣案之安非他命吸食器1組、酒精燈
2瓶，被告供稱係其施用毒品所使用之物，扣案小夾鏈袋1包則係其父親所購買用以裝胃藥者（見本院訴字卷第153頁）；既無證據足認前揭扣案物係被告所有且供本件販賣第二級毒品所用之物，自不得予以沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：98年7、8月間，張皓倫以0000000000號電話撥打被告之0000000000號電話後，向被告購買6次安非他命，分別為500元1次、1000元2次、2000元1次、3000元
2次，交易地點分別為嘉義市○○○道○路邊排水溝、嘉義市嘉雄陸橋下廁所旁、嘉義市○○路與延平街口巨蛋超商前，或嘉義市新上海汽車旅館（即起訴書附表編號3、移送併辦意旨書附表編號2部分）。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院99年度台上字第1406號判決意旨參照）。
(三)經查，公訴人對於被告涉嫌販賣第二級毒品予張皓倫之犯行，僅於起訴書泛指被告於98年7、8月間販賣安非他命予張皓倫6次，並未就被告各次販賣第二級毒品之時間、地點、數量逐一敘明，無從確認被告係分別於何時間在何地點販賣何等數量之安非他命予證人張皓倫，起訴事實已有未明。公訴人認被告涉有上述罪嫌，應係以證人張皓倫於偵查中證稱共向被告購買5、6次安非他命為據（見8908號偵卷第251至252頁），惟證人張皓倫既未能具體證述各次交易之時間、地點及數量，則除附表編號4、5之2次販賣第二級毒品犯行，業經本院依前引證人張皓倫之證述，比對上開被告與張皓倫所持用電話之雙向通聯紀錄而認定屬實外，其餘4次犯行，公訴人既未提出其他證據以補強證人張皓倫前揭證述之真實性，自難僅憑證人張皓倫之證述，即認被告除附表編號4、5所載者外，尚曾另行販賣第二級毒品予張皓倫4次。此部分之犯罪既屬無法證明，原為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與上開本院認定被告有罪部分有集合犯之包括一罪關係（見本院訴字卷第108頁），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務中華民國99年4月13日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官鄭雅文法官陳蒨儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月13日
書記官楊國色附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】┌─┬────────────────┬─────────────────┐│編│販賣安非他命之對象、時間、地點及│所犯罪名及所處之刑││號│數量││├─┼────────────────┼─────────────────┤│1│於98年中秋節前約1個月內（即98年│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑3│││9月3日至同年10月3日間）某日，│年7月。扣案LG牌行動電話1支（含門│││甲○○以0000000000號電話與蘇清旺│號0000000000號SIM卡1張）沒收；販│││持用之0000000000號電話聯繫後，相│賣第二級毒品所得新台幣1千元沒收，│││約於嘉義市○○路與四維路口，販賣│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││新台幣1千元之安非他命予蘇清旺│償之│├─┼────────────────┼─────────────────┤│2│於98年11月初某日，甲○○以097248│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑3│││7302號電話與蘇清旺持用之00000000│年7月。扣案LG牌行動電話1支（含門│││69號電話聯繫後，相約於嘉義市大同│號0000000000號SIM卡1張）沒收；販│││商專旁，販賣新台幣1千元之安非他│賣第二級毒品所得新台幣1千元沒收，│││命予蘇清旺│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之│├─┼────────────────┼─────────────────┤│3│於98年9月底某日，甲○○以097248│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑3│││7302號電話與何秋勇電話聯繫後，相│年7月。扣案LG牌行動電話1支（含門│││約於嘉義縣○○鄉○○村○○路口之│號0000000000號SIM卡1張）沒收；販│││統一超商前，販賣新台幣5百元之甲│賣第二級毒品所得新台幣5百元沒收，│││ 基安非他 命予何秋勇│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之│├─┼────────────────┼─────────────────┤│4│於98年8月16日下午6點多，甲○○│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑3│││以0000000000號電話與張皓倫持用之│年7月。扣案LG牌行動電話1支（含門│││0000000000號電話聯繫後，相約於嘉│號0000000000號SIM卡1張）沒收；販│││義市嘉雄陸橋下廁所旁，販賣新台幣│賣第二級毒品所得新台幣5百元沒收，│││5百元之安非他命予張皓倫│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之│├─┼────────────────┼─────────────────┤│5│於98年8月17日下午6點多，甲○○│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑3│││以0000000000號電話與張皓倫持用之│年7月。扣案LG牌行動電話1支（含門│││0000000000號電話聯繫後，相約於嘉│號0000000000號SIM卡1張）沒收；販│││義市○○路與延平街口之巨蛋超商前│賣第二級毒品所得新台幣1千元沒收，│││，販賣新台幣1千元之安非他命予張│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││皓倫│償之│└─┴────────────────┴─────────────────┘