臺灣桃園地方法院99年度訴字第369號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第369號民事判決

裁判日期：民國100年04月22日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第369號原告即反訴被告 邱垂藤 訴訟代理人 劉君豪 律師被告即反訴原告郭 桂枝 訴訟代理人 葉海萍 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國100年4月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應於原告給付被告新臺幣壹佰陸拾捌萬元時，將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰伍拾萬壹仟玖佰壹拾捌元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣捌拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳佰伍拾萬壹仟玖佰壹拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告先位之訴主張確認兩造間就坐落桃園縣蘆竹鄉○○段349、350-1、354地號土地（下稱系爭土地）所設定最高限額抵押權所擔保債權超過新臺幣（下同）860,000元部分之債權不存在，惟為被告所否認，則原告私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255第1項第2款、第7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時聲明為：㈠確認兩造間就系爭土地所設定最高限額抵押權其擔保債權超過860,000元本息部分之債權不存在；㈡被告應於原告給付被告860,000元之同時，將系爭土地上之最高限額1,680,000元抵押權設定登記予以塗銷。嗣於訴訟進行中追加備位聲明：「被告應於原告給付被告1,680,000元之同時，將系爭土地上之最高限額1,680,000元抵押權設定登記予以塗銷」，原起訴聲明則改列為先位聲明，核原告所為訴之追加，其請求之基礎事實均屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而被告對此並無異議，並為本案之言詞辯論，原告所為訴之追加自應准許。
三、另按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。查本件反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依前開規定，本件反訴原告提起反訴為合法，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告前曾以其共有之系爭土地作為向被告借款之擔保，於民國88年5月31日設定最高限額1,680,000元之抵押權（抵押權內容詳附表所示，下稱系爭抵押權）予被告，存續期間自88年5月25日起至118年5月24日止，然原告實際向被告借得之金額僅為860,000元，又兩造就系爭抵押權所擔保之原債權並未約定確定期日，而原告業於99年1月18日以桃園府前21支郵局第78號存證信函請求被告確定上開原債權之數額，該存證信函已於同年月19日送達被告，惟迄未獲回應，依新增民法第881條之5規定，系爭抵押權所擔保之原債權即於同年2月3日確定，原告自得於償付前揭借款予被告同時，請求被告將系爭抵押權登記塗銷。至被告雖辯稱原告借得之金額為1,200,000元云云，然為原告所否認，被告應就其有交付借款1,200,000元予原告之事實，負舉證責任。又依民法第206條規定：「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」，及參最高法院29年上字第1306號判例要旨，如利息先扣之金錢借貸，其貸與本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。依此，原告實際僅取得860,000元，其間差額340,000元，恐係被告預扣之利息，並未實際交付原告，此該部分金額，兩造間自不成立金錢借貸關係。退步而言，倘若本件借款之金額仍經本院認定為1,200,000元，則被告亦應於原告清償被告1,680,000元之同時，將系爭抵押權登記塗銷。為此，爰依法提起本件訴訟，並為先位聲明：㈠確認兩造間就系爭土地所設定最高限額抵押權其擔保債權超過860,000元本息部分之債權不存在。㈡被告應於原告給付被告860,000元之同時，將系爭土地上之最高限額1,680,
000元抵押權設定登記予以塗銷。另為備位聲明：被告應於原告給付被告1,680,000元之同時，將系爭土地上之最高限額1,680,000元抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則辯稱：原告係於88年6月1日系爭抵押權設定完竣之翌日（即88年6月2日）向被告借款1,200,000元，該款項已如數交付原告收訖，此除有原告於88年6月2日親筆簽立之借款證，上載：「實收借款金額新台幣壹佰貳拾萬元正」等語可證，另亦有原告於同日簽立之領收據款，上載：「借款新台幣壹佰貳拾萬元整，該項抵押借款金額業已全部收到事實」等語為憑，則本件借款之本金確為1,200,000元，且被告並未有預扣任何利息，不容原告否認。又依上開借款證內容所載，原告應於88年9月1日以前清償前揭借款，然屆期並未清償，原告自已違約，其應按每逾1日每百元每日5角計付違約金，則自88年9月2日起算至上開債權確定期日即99年2月3日止，原告應給付被告之違約金為9,132,000元，連同本金合計為10,332,000元，是原告自應於系爭抵押權所擔保最高限額1,680,000元之範圍內為清償，始得請求塗銷系爭抵押權登記等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告於88年6月2日向反訴原告借貸1,200,000元，於88年9月1日已屆清償期而未清償，反訴被告除應償還該借款本金，另依約應加計違約金9,132,00
0元。又兩造間所約定之違約金，僅就反訴被告自違約時起至清償日止之違約金如何計算為約定，並無定期給付之約定，其性質非屬定期給付之債權，自無民法第126條關於5年短期消滅時效規定之適用，且觀最高法院95年台上字第633號判決意旨，可知上開違約金之給付，其時效期間應為15年為是。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本件反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告10,332,000元；願供擔保後，請准為假執行之宣告。
二、反訴被告則辯稱：反訴原告實際所借得之金額僅860,000元，逾此部分之金額，兩造並無借貸關係存在，則此部分所衍生之違約金，反訴原告即不得請求。又本件違約金之計算，係按一定利率及遲延日數為計算之定期債權，性質上為賠償反訴原告未受清償之損害，與遲延利息無異，依民法第126條規定及最高法院70年台上字第3511號判例要旨，上開違約金之請求權時效為5年，迄至反訴原告提起本件反訴時已罹於時效而消滅。即便時效未完成，惟民法第252條已規定：
「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，而依上開借款證內所載違約金之約定，不論與一般民間借貸約定之違約金，抑或與現今銀行利率相較，皆明顯過高，爰請求酌減上開違約金之數額等語，並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造間確曾成立消費借貸契約，並由原告提供系爭土地設定最高限額1,680,000元之抵押權予被告，權利存續期間自88年5月25日起至118年5月24日為止，且系爭抵押權設定登記已於88年6月1日由桃園縣蘆竹地政事務所以88年蘆資字第188380號案登記完畢，此有土地登記謄本、土地登記申請書為證（見本院卷第8至12、15至20頁）。
二、原告於收受被告交付之借款同時，已親自簽具如本院卷第36、51頁所示之借款證及領款收據予被告收受。
三、系爭抵押權所擔保之債權，已於99年2月3日確定，此有99年1月18日桃園府前21支郵局第78號存證信函及郵件回執可按（見本院卷第21、22頁）。
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，則消費借貸契約，除當事人間有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能成立，而就此意思合致及交付金錢之事實，應由貸與人舉證證明之。
㈡經查，本件原告主張兩造間之消費借貸金額為860,000元乙情
，為被告所否認，並抗辯實際借貸金額為1,200,000元等語，則依上開說明，被告即應就曾交付1,200,000元借款予原告之事實負舉證之責，而觀諸被告所舉上開借款證及領款收據，其上確有「實收借款金額新台幣壹佰貳拾萬元正」及「借款新台幣壹佰貳拾萬元整，該項抵押借款金額業已全部收到事實」等文字記載，依其字意內容，原告顯已承認收取1,200,000元之借款金額無訛，稽此，自應認被告就其交付1,200,000元借款予原告之事實已盡舉證責任。
㈢至原告固主張：原告簽立之借款證、領款收據上雖記載1,200,
000元之金額，但被告係於預扣利息後，僅交付860,000元予原告，原告因當時急需用錢，才在借款證及領款收據上簽名云云，但查，被告既已舉證證明其已交付1,200,000元借款予原告，則原告自應就其遭預扣利息而僅收受860,000元乙節負舉證之責。而原告雖舉證人 郭啟裕 用以證明兩造間借款金額及交付過程，然參酌證人郭啟裕於本院審理時具結證稱：伊有幫忙申辦系爭抵押權之登記，伊忘記伊有無看到被告拿錢給原告，伊印象中兩造間之借款好像是一百萬元，但是伊忘記了，伊不是很清楚金錢交付的過程，伊忘記交付金錢時伊是否在場，也忘記金錢是在哪裡交付等語（見本院卷第62至63頁），足見證人郭啟裕之證詞顯難證明原告所主張被告僅交付860,000元之情節為真，且原告迄今仍未舉出其他積極證據以實其說，則原告此部分主張即非可採。此外，原告雖另主張借款證上有關違約金之記載即為利息之約定云云，然此不僅為被告所否認，亦與一般社會上消費借貸之常情不符，且原告就此亦未舉證以實其說，自難僅憑原告空言之主張即率認該部分違約金之約定為利息之約定，酌此情，益徵原告主張被告「預扣利息」云云，非可採信。況縱依每逾1日每百元5角之違約金計算方式計算，原告自88年6月2日借款日起至88年9月1日約定清償日止，借用款項之期間為92日，則被告預扣之金額應高達552,000元（1,200,000×0.5%×92＝552,000），而此亦顯與原告主張被告所預扣之利息金額340,000元自相矛盾，稽此更足以證明原告主張被告預扣利息云云，並非事實。
㈣綜上，原告先位之訴請求確認兩造間就系爭土地所設定最高限
額抵押權所擔保債權超過860,000元本息部分之債權不存在，並請求判命被告應於原告給付被告860,000元之同時，將系爭土地上之最高限額1,680,000元抵押權設定登記予以塗銷等請求，均無理由。
㈤另按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最
高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第88
1條之2定有明文。查本件系爭抵押權所擔保之原債權經確定後為1,200,000元乙情，已如前述，而原告就原債權固尚應給付被告違約金2,501,918元（詳如後述），然因系爭抵押權所設定之最高限額僅為1,680,000元，依上開規定，被告之債權僅在不逾1,680,000元之範圍內受系爭抵押權之擔保，準此，原告備位之訴請求判命被告應於原告給付1,680,000元時，將系爭抵押權登記塗銷，依法有據，應予准許。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張兩造於成立消費借貸契約時，曾約定反訴被告應
於88年9月1日前清償借款，逾期未清償即應按日給付以每百元5角計算之違約金乙情，有上開借款證在卷可參，而反訴被告除抗辯上開違約金實為利息之約定，及反訴原告之請求權已罹於5年之時效而消滅云云外，對兩造間確有上開數額之違約金約定並不爭執。
㈡按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付
遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第一百二十六條所規定之性質不同，其時效為十五年而非五年，亦無民法第一百四十五條第二項規定之適用，最高法院著有98年度台上字第911號判決可資參照。查本件兩造間就違約金之約定內容為「違約金之計算方式以每逾壹日每佰元新台幣伍角計算之」等情，有借款證在卷可參，而該違約金之約定並非借款利息之約定乙情，亦已如前述，足見該違約金並非定期之利息給付甚明，且細稽該約定內容，兩造實僅就違約金之計算方式有所約定，並無反訴被告所稱該違約金係定期給付之約定，是反訴原告於反訴被告給付遲延時即得隨時請求反訴被告給付之，是該違約金顯非定期給付之性質甚明，而上開最高法院判決亦採同一見解，因之，反訴被告辯稱兩造約定之違約金屬定期給付之債權，適用5年時效期間云云，不足採信，反訴原告主張本件違約金應適用15年時效期間乙節，依法有據。
㈢另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨參照）。經查，本件兩造間之消費借貸金額為1,200,000元，已如前述，又反訴被告於88年9月1日約定之清償期屆至後，並未清償上述本金，復為兩造所不爭執，反訴原告自得依兩造上述之約定，請求反訴被告給付自88年9月2日起算之違約金。再依兩造所不爭執之借款證上所載違約金約定，違約金應按每百元每日5角計算，換算成週年利率相當於年息182.5%，亦即逾期清償後，反訴被告每年應給付將近借款本金2倍之違約金，衡諸一般社會常情，其違約金數額確屬偏高。是本院審酌兩造間消費借貸契約之數額為1,200,
000元，及兩造間就上開消費借貸金額並未約定反訴被告應給付利息，並兼衡反訴被告違反兩造間約定之清償期限而未清償，反訴原告遭受之損失係無法利用該金額所造成之損失，又倘反訴被告如期清償，反訴原告復將該借款另行貸與他人，依民法第205條規定，反訴原告最高可收取按年息20%計算之利息，是本院認反訴原告請求按每百元每日5角元計付違約金，相對於借款本金僅1,200,000元，違約金卻高達每年2,190,000元，顯屬過高，應減至按年息20%計算為適當。準此，反訴原告請求反訴被告給付自88年9月2日起至99年2月3日止之違約金，在2,501,918元〈本金1,200,000元×週年利率20%×（10+155/365）年＝2,501,918元，元以下四捨五入〉之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，非有理由，應予駁回。又本件反訴原告及反訴被告分別陳明願供擔保為假執行或免為假執行之宣告，爰分別酌定相當擔保金而准許之。反訴原告除勝訴部分外，其餘之訴既經駁回，其敗訴部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年4月22日
民事第一庭法官魏于傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月25日
書記官黃瓊儀附表：
┌──────────────────────────────────────────┐│土地坐落：桃園縣蘆竹鄉○○段│├──┬───┬──┬────┬──────┬──────┬───────┬─────┤│編號│地號│地目│面積│設定權利範圍│擔保權利金額│抵押權存續期間│備註│├──┼───┼──┼────┼──────┼──────┼───────┼─────┤│01│349│田│4,771㎡│1/4│共同擔保本金│自88年5月25日│設定義務人│├──┼───┼──┼────┼──────┤最高限額新臺│至118年5月24日│：邱垂藤；││02│350-1│田│2,308㎡│1/4│幣1,680,000│。│權利人：郭│├──┼───┼──┼────┼──────┤元。││桂枝。登記││03│354│田│1,023㎡│1/4│││日期：88年│││││││││6月1日。│└──┴───┴──┴────┴──────┴──────┴───────┴─────┘