裁判字號：臺灣臺北地方法院108年勞簡上字第23號民事判決
裁判日期：民國109年03月09日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決108年度勞簡上字第23號上訴人異同工程有限公司法定代理人 周學中 訴訟代理人 王玉楚 律師被上訴人 郭幼驊 訴訟代理人 莊佳樺 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年3月28日本院臺北簡易庭107年度北勞簡字第100號第一審判決提起上訴，經本院於民國109年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付逾新臺幣肆萬壹仟捌佰元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審之訴訟費用，由上訴人負擔百分之二十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人自民國105年6月20日起在上訴人公司擔任總經理，
底薪原為新臺幣(下同)25,000元，另依公司當月利潤抽成40%，自106年起調整為無底薪，按公司當月完工之工程案件工程款，扣除該工程案件應支付予下包之費用及雜費後，剩餘利潤抽成50%計算（下稱系爭僱傭契約）。然上訴人於106年10月23日以被上訴人工作表現不佳為由，要求被上訴人自該日起不要再上班，終止兩造間之僱傭契約，實則係因上訴人之負責人曾要求被上訴人出資入股，被上訴人不同意，上訴人之負責人無繼續經營之意願，方才解僱被上訴人，故依勞動基準法(下稱勞基法)第16條、第17條及勞工退休金條例第12條等規定，上訴人應給付被上訴人預告工資73,680元、資遣費75,352元（以平均工資112,349元計算），另應給付積欠之106年10月份薪資41,800元（含應領利潤36,500元及油資3,750元、電話費1,500元），以上共計286,204元。又倘認上訴人終止系爭僱傭契約為不合法，則被上訴人即以本案起訴狀通知上訴人，被上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約，並依同法第14條第4項準用同法第17條規定，請求同上之資遣費暨預告工資等語，並聲明：
上訴人應給付被上訴人190,832元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（逾此部分之請求業經判決敗訴確定）㈡對上訴人上訴之答辯：
1.兩造間為僱傭關係，觀諸原證5及原證9所示對話內容，足認被上訴人係依上訴人指示而開立估價單、收據、發票及製作對帳文件，則上訴人對被上訴人具指揮監督權限。又上訴人於原審從未否認兩造為僱傭關係，本於禁反言原則，上訴人當不得再主張兩造為委任關係。另上訴人指稱下游廠商朋義工程公司(下稱朋義公司)向其請領款項59,500元，及主張其補開立發票，然被上訴人殊不知上訴人究如何計算出稅額93,085元，應由上訴人提出證明文件以實其說。綜上，被上訴人否認原審有溢算金額之情。
2.被上訴人否認上訴人所指之碧瑤江山公寓大廈車道柏油路面工程有問題而重新施工、新世紀皇家社區B2F-472號車位漏水工程未完成驗收、鵬泰顧問有限公司西門町分公司外牆漏水等情，且上訴人就泰隆金站公寓大廈多項工程修繕案、千禧林園社區地下室油漆工程、海真餐廳招牌燈管更新工程均未給付薪資予被上訴人，且被上訴人究何需負責修繕該等工程，故上訴人應就上開主張負舉證責任。再者，兩造為僱傭關係，業如上述，被上訴人既依上訴人指示，就上訴人所承接工程發包予下游廠商承作，則下包廠商方係與上訴人成立承攬契約之當事人，倘工程有瑕疵，上訴人應本於承攬契約向下包廠商請求損害賠償，與被上訴人無干，故被上訴人認無民法第544條之適用。
二、上訴人則以：㈠被上訴人在上訴人公司擔任總經理並持有上訴人公司大小章
，約定薪資係按公司利潤抽成50%，工作內容則為開發小型工程業務、將工程分包予下包廠商承作、結算應給付下包廠商款項、自行給付工程回扣、向定作人報價、簽訂保固保證書及確認是否完工等，則上訴人之法定代理人除查核公司財務狀況外，其他報價、接單、轉包及監工等事宜，均由被上訴人在授權範圍內自行決定處理事務之方法，以完成委任目的，參以證人 黃心平 原審證述、被上訴人所簽發報價單、兩造於105、106年度LINE簡訊對話截圖自明。是兩造間係委任關係，自無從適用勞基法，故被上訴人依勞基法相關規定請求給付資遣費，當無所憑。
㈡縱認上訴人應給付資遣費，然原審所認金額有誤如下述：
1.積欠10月份薪資部份下游廠商朋義公司於106年10月向上訴人請款金額59,500元，加計稅金後為64,475元(計算式:59,500x1.05)，並非原審所認46,900元。參以被上訴人於106年10月14日以電子郵件寄送之附表所示，被上訴人另給付工程公關費用10,000元予薛主任。則此工程直接成本為74,475元(計算式:64,475+10,000)，實則應給付被上訴人薪資22,762元（計算式:｛120,000-74,475｝x50%)，亦非原審所認36,550元，故原審溢算金額為13,878元。
2.給付106年5月至10月薪資總額部份上訴人確有補開立被上訴人未依法開立之發票，其金額合計1,861,710元，是應付稅額為93,085元（計算式:1,861,710x
0.05)，又稅金亦為工程成本之一部，則被上訴人未開立發票因而虛增工程利潤46,547元(計算式:93,085x50%)。故被上訴人所得領取工程利潤(即106年5月至10月)，尚應扣除上開溢算金額13,878元、發票稅額46,547元。
㈢被上訴人任職期間所施作工程，因可歸責於己之事由致生如下6項瑕疵：
1.被上訴人施作碧瑤江山車道柏油路面工程，固出具工程款收據(即96,450元)，向碧瑤江山第四期公寓大廈管理委員會(下稱碧瑤江山管委會)請款，然碧瑤江山管委會認此工程品質未達標準不願付款。嗣經上訴人重新施工方領得工程款，故該重工費用為55,592元（計算式:工程費45,000x1.05+監工費6,000）。
2.被上訴人施作新世紀皇家社區B2F-472號車位漏水工程，然工程未完成驗收，致上訴人迄今未領得工程款46,421元。
3.被上訴人當時以低價取得泰隆金站公寓大廈多項修繕工程標案，致該數項工程收入不敷支付成本，迫使上訴人另花費51,000元方能完工並請領工程尾款。
4.被上訴人施作千禧霖園社區地下室油漆工程，未收尾完工，致上訴人另花費8,500元，千禧霖園社區管理委員會總幹事始給付工程款。
5.被上訴人施作鵬泰顧問有限公司西門町分公司外牆漏水案，早於結案當月領取工程利潤，然此工程不及3個月即發生漏水現象，經上訴人為之安裝集水器，該購買集水器費用及安裝費合計4,725元。
6.被上訴人施作海真餐廳招牌燈管更新工程，於完工後即領取工程利潤，然業主因品質不佳不願付工程款35,000元。
綜上，上訴人因上開6項瑕疵所致損失金額高達201,238元，上訴人自得依民法第544條請求被上訴人賠償損害，是上訴人應負資遣費債務，與被上訴人應負損害賠償債務，兩者給付種類相同且均屆清償期，上訴人當得依民法第334條規定主張抵銷。另被上訴人主張上訴人應本於承攬契約就工程瑕疵向下包廠商請求損害賠償，然由何廠商承包施作各該具瑕疵工程，均由總經理即被上訴人全權決定，況上訴人至今仍不知何廠商施作各該具瑕疵工程，至被上訴人賠償上訴人後應向各該下包廠商請求損害賠償則係另一問題。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人190,832元，及自107年4月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，原告其餘之訴駁回，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人敗訴部分，未據其上訴，不在本院審理範圍）
四、兩造不爭執之事項:㈠被上訴人自105年6月20日起在上訴人公司擔任總經理，底薪
原為25,000元，另依公司當月利潤抽成40%，自106年起調整為無底薪，按公司當月完工之工程案件工程款，扣除該工程案件應支付予下包之費用及雜費含稅後，剩餘利潤抽成50%計算。
㈡上訴人應支付油資3,750元、電話費1,500元。
㈢被上訴人於106年5月至9月已領數額依序為61,035元、30,54
0元、187,856元、159,639元、198,475元（原審卷㈡第80頁）。
㈣上訴人法定代理人與被上訴人有如原證12、22對話內容。（
原審卷㈠第121至122頁、卷㈡第65至71頁）
五、本件爭點:㈠兩造間為僱傭關係，或委任關係？
1.按勞基法第2條第6款規定：「本法用辭定義如左：六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，即勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約（最高法院98年度台上字第1276號裁判意旨參照）。一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。③納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第528、529條定有明文。
2.經查：被上訴人自105年6月20日起在上訴人公司擔任總經理，底薪原為25,000元，另依公司當月利潤抽成40%，自106年起調整為無底薪，按公司當月完工之工程案件工程款，扣除該工程案件應支付予下包之費用及雜費（含稅）後，剩餘利潤抽成50%計算，為兩造所不爭執，即上訴人公司以承接小型工程案件為業務，被上訴人為公司開發工程業務，協助將工程分包下包廠商承作，待完工結算下包廠商款項後，盈餘經向上訴人確認，依約定比例獲致利潤報酬（原審卷第3頁），並據上訴人法定代理人周學中於審理中供稱：「工程完工，下包開出收據或發票，被上訴人就會列入結算款」、「我自他對帳單上紀錄來認定，被上訴人每隔2、3天就會寄電子郵件給我，會寫已開發票、未開發票，我是用這個來認定」等語（原審卷二第80頁），而周學中因長期在大陸地區，僅以LINE通訊或以電話進行開會，指示工作項目、核對帳務資料等事項，亦據被上訴人陳報在卷（原審卷一第88頁、卷二第80頁），另被上訴人尚負責上訴人公司對外提供報價、開立統一發票及收據、延攬下包商請款及帳款收付等事務，此由兩造於106年10月21日後通訊對話：「（周學中）發票及發票章應該是要直接給我」、「（周學中）你離職我們就必須把案子逐條結案，1.有保固責任就必須發文給管委會...。2.收到工程款，我就會支付相關費用。3.小包及工人的錢...，請他們跟我聯絡。...5.如果你有溢付款或代墊款，你就跟他們先要回去，請他們直接找我收」、「小包要請款，請他們先備妥發票，不然我沒有辦法付款」、「（周學中）1.帳真的是要一清二楚。2.小包的發票、公司的發票和發票章請帶著...」等語（原審卷二第65至68頁），並有其所提出兩造間通訊截圖照、應付帳款明細表（原審卷一第93至124頁、卷二第71頁）及報價單、收據（原審卷卷二第53至53頁）可佐，並據證人黃心平供述在卷（原審卷二第7至8頁）。是以，上訴人公司開發工程業務、轉包承商、聯繫工程案款收付、工程保固、定期結算下包廠商款項等事宜均賴被上訴人處理，再由周學中查核公司財務狀況，計算兩造間利潤，此為上訴人公司業務之執行模式。
3.足見，被上訴人負責以上訴人公司名義承包工程轉包施作業務為工作內容，並無固定上下班時間，亦未見有兩造打卡考勤、請假申請核准、獎懲、考績等約定，甚且被上訴人得為公司處理報價、開立統一發票及收據、轉包等主要業務，亦經由其掌握整理各工程進度，製作應收帳款、應付帳款明細提供上訴人後，上訴人始悉公司收益情形，是被上訴人對此均具有相當權限，非僅單純服勞務而毫無自由裁量之餘地，應不具勞工人格及組織上從屬性。再者，被上訴人以異同公司名義對外承接工程轉包，自106年間起其報酬係按月依被上訴人工程營業額結算，於應收帳款扣除應付帳款後，利潤由兩造平分，被上訴人未再支領底薪，其收入來源係平均分配上訴人公司之盈餘，非僅提供勞務領取固定薪資維生，足認被上訴人亦係為自己利益而勞動，且被上訴人得自行招攬承接小型工程業務及延請包商施作，並非依恃上訴人公司提供生產工具及原料，反而上訴人公司業務仰賴被上訴人工作能力處理，亦如上述，自難認兩造間具有經濟從屬性而為僱傭關係。
4.從而，自被上訴人對於上訴人既無人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性，兩造並非屬僱傭關係，故上訴人抗辯兩造非屬僱傭關係，而為委任契約關係，即堪憑採。
㈡被上訴人於106年10月份所得分取利潤金額為何？應否扣除
上訴人所主張溢算及發票稅額差額？
1.上訴人主張：大直1號院活動柵欄工程下游廠商朋義公司於106年10月向上訴人請款金額59,500元，加計稅金後為64,475元(計算式:59,500x1.05)，並非原判決認定46,900元，被上訴人另給付工程公關費用10,000元予薛主任，故工程直接成本為74,475元，應給付被上訴人金額僅22,762元。
2.依被上訴人提出其與業主的通話紀錄（見原審卷一第236頁），柵欄工程係於106年9月29日完工，並依業主指示，於106年11月2日開立記載買受人興益發建設企業有限公司、甲士林建設股份有限公司，金額分別為78,000、42,000元統一發票2紙（原審卷(一)第187頁），惟被上訴人主張工程之應付帳款金額為46,900元乙節，經兩造於原審審理中亦不爭執以該金額作為應付帳款計算基礎（原審卷(二)第95頁），亦與上訴人提出應付帳款明細（本院卷第75頁），其上記載「9月13日大直1號院活動柵欄」發票金額120,000元、應付帳款金額確為46,900元乙節無違，至於「薛主任10,000」是否確屬上訴人所稱公關費或回扣，兩造是否約定依比例分擔等情，上訴人均未舉證證明之，其主張計入應付帳款中計算，並無所據。
3.另原告主張下游廠商朋義公司請款金額59,500元，加計稅金後為64,475元始為直接成本，另上訴人有補開統一發票應付稅額93,085元等節，迄未提出任何事證以實其說，自難採信。是以，原判決認此項工程應給付予被上訴人工程利潤即為36,550元【計算式：（120,000元－46,900元）×50%】，並無違誤，並無上訴人所指溢算或另應扣抵發票稅額的情形。㈢被上訴人依勞基法第16條、勞工退休金條例第12條規定，請
求上訴人給付預告工資、資遣費，有無理由，金額多少？兩造間並非屬於僱傭關係，已如前所述，自不適用勞基法或勞工退休金條例第12條，是被上訴人請求上訴人給付預告期間工資及資遣費，即於法不合，不應准許。
㈣上訴人之抵銷抗辯，有無理由？
上訴人所指碧瑤江山車道柏油路面等6項工程瑕疵未經驗收或另由其修補後受有損害，應由被上訴人負損害賠償，主張得抵銷金額共計201,238元云云，惟上訴人僅提出相關估價單、切結書、收據、請款單、聲明書為佐（本院卷第107至119頁），上開工程是否有施工瑕疵、瑕疵修繕或填補金額是否確實，未見上訴人舉證證明之。又上訴人公司為承攬人，並自定作人處收受報酬，就工作物本應自負瑕疵擔保責任，上訴人固主張工程品質未達應有品質或未據業主驗收云云，惟上訴人公司所招攬工程係轉由下包廠商施作，被上訴人非實際負責施作之人，亦非工程承攬契約當事人，被上訴人就工程施作瑕疵於受任處理事務時有何可歸責的事由，及與損害結果間有何因果關係存在等節，均未見上訴人舉證以實其說，自無轉嫁由被上訴人承擔之理由，上訴人為抵銷抗辯，實難認有據。
六、此外，上訴人應支付被上訴人油資3,750元、電話費1,500元乙節為兩造所不爭執。從而，被上訴人依兩造間契約關係，請求上訴人給付41,800元（即106年10月份工程利潤36,550元、油資3,750元、電話費1,500元），及自起訴狀繕本送達翌日即107年4月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，所為被上訴人勝訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開應予准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國109年3月9日
勞動法庭審判長法官林春鈴
法官林玲玉法官林瑋桓以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年3月9日
書記官江慧君