裁判字號：最高法院102年台上字第2163號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二一六三號上訴人 王子軒 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年二月十九日第二審判決（一０二年度上訴字第五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第八六五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1、2部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：
一、本件原判決認定上訴人王子軒意圖營利，於其附表（下稱附表）編號1、2所示時地以所持有之0000000000號行動電話與 洪宗賢 所持有之0000000000號行動電話聯絡後，販賣第三級毒品愷他命予洪宗賢二次之犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品共二罪，各處有期徒刑五年二月、五年四月，並為相關從刑之宣告，固非無見。
二、惟按：對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書、第三百七十九條第十款定有明文。所謂應調查之證據，不限於具有認定犯罪事實之證據，其用以證明證據憑信性之證據亦包括在內。本件上訴人所持有之0000000000號行動電話經檢察官向第一審法院核發通訊監察書執行通訊監察，執行期間自民國一００年五月九日至同年六月七日止，有通訊監察書在卷可憑（見原審卷第一０三頁證物袋）。原判決於事實及附表編號1、2欄內均認定證人洪宗賢係以所持有之0000000000號行動電話於一００年五月中旬某日及同年六月上旬某日，與上訴人所持有0000000000號行動電話聯絡，雙方約定見面時地，談妥交付毒品之數量、金額而為毒品交易。倘若非虛，上訴人上開犯行之期間均在通訊監察期間，則通訊監察錄音紀錄內應有證人洪宗賢撥打電話之通話紀錄，然稽之卷附通訊監察譯文，並無證人洪宗賢於上開期間撥打電話給上訴人之紀錄（見偵字第八六五三號影印卷㈡第二十五、四十二至四十九、五十一至五十
四、一０五至一０八、一一一至一一三頁），該通話紀錄之有無，攸關上訴人之自白及證人洪宗賢證述憑信性之認定，對上訴人之利益有重大關係，原審未為必要之調查，即遽為上訴人不利之認定，有調查職責未盡之違法，上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
乙、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人意圖營利與洪宗賢共同於附表編號3、4所示時地販賣第三級毒品愷他命予 余柏昇 、 陸建志 各一次以牟利之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判上訴人以販賣第三級毒品共二罪，各處有期徒刑二年六月、二年八月，並為相關從刑之宣告。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠、原判於事實內記載上訴人與案外人洪宗賢共同販賣毒品予附表編號3、4之余柏昇、陸建志，然未於理由內說明其與洪宗賢有意思聯絡之心證理由，有判決不備理由之違法。㈡、上訴人於警詢之初否認犯罪，嗣又坦承犯行，於偵查中先則否認犯罪，嗣又坦承犯行，於第一審時一度坦承犯行，然事後均否認犯罪，乃原判決未就上訴人之自白是否與事實相符，並說明上訴人否認犯罪部分不足採信之理由，遽為上訴人有罪之認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈢、證人余柏昇於警詢時固證稱向上訴人購買毒品云云，然就交易之時間、地點均證稱不復記憶，迨警方提示通訊監察譯文後，始證稱於一００年五月十二日與上訴人交易，姑不論譯文中所稱「輪圈」究為何物，縱認係毒品，上訴人已明確表示並無「輪圈」，且證人余柏昇於偵查中證稱：一００年五月十二日下午三時許與上訴人聯絡購買新台幣（下同）四百元愷他命云云。然依卷內通訊監察譯文，雙方於通話結束後，即無再度聯繫，則其如何與上訴人約定毒品交易，足徵其所證與事實不符，況其於第一審審理時已否認上情，證稱：是上訴人介紹伊去買，伊係向洪宗賢購買等語，則充其量亦僅能證明其係委託上訴人出面向洪宗賢購買毒品，並非販賣，原判決未詳為審酌，有認定事實不憑證據及理由不備之違法。㈣、證人陸建志於警詢證稱向上訴人購買二次毒品愷他命，嗣又證稱：只是向上訴人詢問搖頭丸價錢而已，並未購買，於偵查中證述二次購買毒品之時間亦與先前所證不符，所證是否可信即非無疑，其於第一審所證亦與偵查中之證述不合，復已明確證稱係與洪宗賢交易，何況依卷附一００年五月三十一日下午十時五十六分十四秒之通訊監察譯文中所提及之「包包」，究係指「搖頭丸」或「愷他命」，抑或其他物品，其先後證述均不相符，且談話內容亦僅止於討論金額、數量，並未達成交易，難認上訴人與證人陸建志已有毒品交易，原判決未敍明其取捨之理由，有理由不備之違法。
三、惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍明其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有其附表所載販賣愷他命予余柏昇、陸建志之犯行，係依憑上訴人於第一審自承：「（一００年五月十二日下午，有無以四百元的價格賣給余柏昇？）余柏昇是在當兵，他打電話給我，我跟洪宗賢一起過去，但是是我出面交毒品給余柏昇。」「（六月一日有無在永康中華路附近賣愷他命給陸建志？）有，含袋重五公克，賣他一千五百元，我買入的價格是一千二百五十元」等語（見第一審卷第十二、十三頁），核與證人余柏昇於警詢及偵查中之證述（見偵字第八六五三號影印卷㈠第八十二、一０二頁）；證人陸建志於偵查中之證述相符（見同上偵查影印卷㈠第一三四頁背面）等證據以為論斷。其說明與審認俱與卷內證據資料相符，不容上訴人任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、原判決於理由內已敍明：聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，如有參與即係分擔犯罪行為之實行，自應負共同販賣之責，而毒品交易時地、金額及數量之磋商，暨交付毒品、收取現款等均係販賣毒品罪核心行為。依證人洪宗賢、余柏昇、陸建志於第一審之證述（見第一審卷第一三一頁背面、一三二、一二五至一三０頁、一三二頁反面、一三三頁），及以上訴人上開自白及所使用0000000000號行動電話與證人余柏昇使用0000000000號、證人陸建志使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵字第八六五三號影印卷㈠第八十九、一一三頁），附表編號3所示證人余柏昇本欲向上訴人購買毒品，因上訴人身上並無毒品現貨，乃於聯絡洪宗賢後，與證人洪宗賢一同前往交易地點交付毒品；附表編號4所示證人陸建志則撥打電話詢問上訴人毒品價格，希望有議價之空間，復由上訴人轉知證人洪宗賢於附表編號4所示之時地販售毒品予證人陸建志，因認上訴人既已參與構成要件之行為，或縱由證人洪宗賢交付毒品或收款，亦僅分工不同，無礙上訴人須就附表編號3、4所示販賣毒品之犯行共同負責，憑以認定上訴人與證人洪宗賢就此部分犯行有犯意之聯絡及行為之分擔（見原判決第四頁理由㈢及第六頁理由參、一部分）。其說明於法並無不合，並無理由不備之違法情形，上訴意旨未依卷內資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈢、被告先後供述不一，審理事實之法院仍應依證據法則以定其取捨，非謂先後供述不一即應為被告有利之認定。本件原審參酌證人余柏昇、陸建志之證述，認上訴人所為不利於己之自白與事實相符，據為不利於上訴人之認定，於法並無不合，縱未說明其理由，因不影響於判決結果，與理由不備有間，自非適法之第三審上訴理由。
㈣、證人余柏昇於警詢時已明確證稱：一００年五月十二日十五時三十一分許之譯文中所稱「人家要『輪圈』，是要愷他命，係其自己用施用」等語（見偵字第八六五三號影印卷㈠第八十三頁背面），於偵查中亦證稱：是自己要施用，拿到的確實是愷他命等語（見同上偵查影印卷㈠第一０二頁），上訴人於通話中僅稱：我想辦法，你等一下，證人余柏昇亦稱：好各等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見同上偵查影印卷㈠第八十九頁背面），縱譯文內並無證人余柏昇事後有再與上訴人聯絡之通訊監察譯文，然證人洪宗賢於第一審陳稱：好像是火車站前站附近，伊是直接過去那裡等他們，上訴人才過來等語，上訴人對證人洪宗賢上開所陳亦表示：無意見（見第一審卷第一三二頁），則原審參酌上情，認上訴人係與證人洪宗賢共同販賣愷他命予證人余柏昇，其認事採證於法俱無不合，上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非適法。㈤、證人陸建志於同一警詢筆錄中先則稱：伊係向綽號「阿軒」之上訴人購買一千五百元之愷他命，是在台南市○○區○○○路口附近等語，嗣經警方提示一００年五月三十一日十時五十六分之通話譯文時又稱：譯文中所稱之代號「包包」為搖頭丸，只是向上訴人詢問搖頭丸價錢而已，並未購買等語，固有警詢筆錄及通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第八六五三號影印卷㈠第一０七頁背面至一０九頁）；於偵查中證稱：（一００年）五月三十一日下午十時五十六分十四秒有聯絡，應該是過三、四小時，就是六月一日凌晨在台南市○○區○○路附近買了一千五百元的愷他命，買來自己用，確實是愷他命等語（見同上偵查影印卷㈠第一三五頁背面），亦有偵查筆錄在卷可憑；於第一審審理時證稱：（上開）譯文所稱之「包包」不是愷他命；（一００年）六月一日早上五時三十六分通話譯文是伊叫上訴人幫伊聯絡要買愷他命，伊到家樂福時，上訴人已在那裡等，上訴人再約綽號「國治」之洪宗賢出來等語（見第一審卷第一三三頁背面、一三四頁）。參以一００年六月一日上午五時三十六分十秒許之通話譯文內並未提係欲購買「包包」一語（見偵字第八六五三號影印卷㈠第一一四頁），又與三十一日晚間十時五十六分十四秒之通話相去一段期間，上訴人復自承該次係販賣愷他命，核與證人陸建志所證購買愷他命一節相符，則原判決據以認定上訴人係販賣毒品愷他命予證人陸建志，於法並無不合，執以指摘，亦非適法。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月四日
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