裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1494號民事判決
裁判日期：民國102年08月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第1494號原告大鼎活蝦餐廳股份有限公司法定代理人 戴勝堂 訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 陳志隆 律師
李柏松 律師 周健右 被告 徐瀛淳 被告 林慶昇 上一人訴訟代理人 余德正 律師上列被告因詐欺等案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟（100年度附民字第138號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國102年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告徐瀛淳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告大鼎活蝦餐廳股份有限公司（下稱原告公司）係國內
大型連鎖以銷售活蝦料理為主之中式餐廳，而被告徐瀛淳自民國93年3月12日起，任職於原告公司，擔任見習生，於93年11月19日調任中和店代店經理（即店長），復於97年6月1日升任店經理，於98年3月17日調任桃園店店經理。被告林慶昇則係原告公司中和店之活蝦供應商（以下簡稱蝦商）之一。緣原告公司之正常活蝦進貨方式約為每日配送活蝦，由各門市經理依各門市實際銷售所需數量，直接向蝦商接洽進貨，待蝦商送蝦至各門市後，經店經理清點數量，再由店員開立簽收單據驗收確認數量；原告公司則依據各門市之進貨數量，按週給付貨款予蝦商。詎徐瀛淳與林慶昇竟自93年12月26日起，至98年3月12日止，由徐瀛淳利用其擔任中和店經理職務之便，將原告公司規定半份「7兩」或1份「14兩」之活蝦餐點，私自更改指定半份或1份之活蝦為「固定隻數」（少於7兩或14兩）之方式，而偷斤減兩銷售予客人，造成帳面賣出之活蝦數量超過實際活蝦進貨量。徐瀛淳為避免原告公司發現，再利用每週向林慶昇進貨活蝦時，指示不知情之員工 熊偉妏 、 張光儀 、 謝昇旺 及 黃俊欽 等人開立蝦子簽收單，虛偽登載追加訂單之蝦子數量，使追加訂單後之活蝦進貨量總額相當於帳面賣出之活蝦數量，或超出少許（庫存），再由徐瀛淳將該等追加訂單提出於原告公司而行使之，致使原告公司誤信徐瀛淳確有向林慶昇追加該等活蝦，而陷於錯誤，給付該等追加活蝦數量之價金予林慶昇，共計詐騙原告公司180次，活蝦價金新臺幣（下同）149萬470元。
㈡自98年7月起至98年12月止，徐瀛淳與林慶昇又另行起意，
由徐瀛淳利用其擔任桃園店經理職務之便，利用前述方式，同樣將桃園店內銷售之餐點偷斤減兩販售，且明知原告公司並未向林慶昇先行調貨，竟指示不知情之桃園店員工 吳政璋 、 潘秀華 、 溫淑妃 及 張欣雲 等人，開立蝦子簽收單（以下簡稱追加訂單），虛偽登載追加訂單之活蝦數量，使追加訂單後之活蝦進貨量總額相當於帳面賣出之活蝦數量或超出少許（庫存），再利用每週向不知情之蝦商 陳永儒 及其司機 李重光 進貨活蝦時，由徐瀛淳向李重光表示：其因向林慶昇先行調貨云云，而指示李重光將進貨之蝦子分成2部分，其中1部分送到桃園店，另1部分則逕送至林慶昇所指定之地點收貨，以返還向林慶昇先行調貨之活蝦，致使李重光誤信為真，進而依照徐瀛淳之指示，將活蝦交付予林慶昇，而未交付予原告公司。徐瀛淳提出該等追加訂單予原告公司而行使之，原告公司即付款予陳永儒。徐瀛淳以此方式，將店內銷售之餐點偷斤減兩販售，使帳面賣出之活蝦數量超過實際活蝦進貨量，再追加訂單，反覆實施。徐瀛淳、林慶昇以此方式，共計詐騙李重光67次，取得活蝦數量達1,663斤。是原告爰依侵權行為之法律關係，請求被告連帶對原告公司負侵權行為損害賠償之責，並聲明：㈠被告徐瀛淳及被告林慶昇應連帶給付原告公司190萬1,830元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則略以：㈠被告林慶昇原為原告之蝦商之一，負責供應原告中和分店、
光復分店及重慶分店之活蝦，而依照原告在刑事案件所提出之「泰國蝦收蝦規格變更及作業規定公告」可知，原告對於蝦商之活蝦到貨時間有極為嚴格之規定，到店時間晚於1-30分鐘者，每分鐘扣款100元，晚於31分鐘以上者，每分鐘扣款200元，而中和店之到貨時間為每日16時30分至17時之間，光復店則為每日17時45分至18時15分之間，而被告林慶昇係每日由屏東縣境內向泰國蝦養殖業者收購泰國蝦後，再以蝦車運送至上開分店交貨，不但路程遙遠，且交通時間亦甚長。再者，前揭作業規定公告亦規定蝦商下貨後，除由分店人員秤重確認數量外，蝦商還須負責在分店內做蝦隻整理及撿除死蝦等整理工作至少20至30分鐘，且原告亦要求各分店必須確實要求並於蝦商離開前再次確認是否已完成上述工作，而本件原告主張其受有損害之該段期間，中和分店之活蝦需求量甚高，倘若被告林慶昇每次運送活蝦至中和分店時，均一次將當天中和分店所需之活蝦全部下貨完畢，並完成蝦隻整理及撿除死蝦等整理工作，則被告林慶昇再將其餘活蝦運送至光復分店、重慶分店時，勢必將會遲到而遭受原告之扣款處罰，故被告林慶昇當時之權宜之計即是，如果當時情況時間緊迫，則就中和分店部分即分二次下貨，先下一部分之活蝦讓中和分店的營運不會受到影響，待光復店、重慶店部分下貨完畢後，再將中和店尚未下貨之部分運至中和店下貨，因而開立兩次簽收單，然原告竟以簽收單上所記載之時間作為判斷是否為「追加訂單」之標準，實有誤導及混淆事實之嫌。
㈡原告公司桃園分店之蝦商雖然是訴外人陳永儒，但因為其蝦
車抵達之時間較晚，故蝦商陳永儒仍常有向被告林慶昇調借活蝦先供應給原告桃園分店之情形，另參以前揭作業規定公告內有關蝦商延誤到貨時間之扣款罰則十分嚴苛，蝦商陳永儒為避免因遲到而遭扣款以致血本無歸，其向同業先行調借活蝦應急，亦符常情。倘若時間緊迫，來不及向被告林慶昇調借活蝦載予原告桃園分店時，自然係由被告徐瀛淳直接向被告 林慶聲 調借，但因為原告桃園分店之蝦商係陳永儒，被告徐瀛淳不能直接向被告林慶昇訂購活蝦，所以事後才會由蝦商陳永儒負責歸還向被告林慶昇調借之活蝦數量等語，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告徐瀛淳自93年3月12日起，任職於原告公司，擔任見習
生，於93年11月19日調任中和店代店經理（即店長），復於97年6月1日升任店經理，於98年3月17日調任桃園店店經理。被告林慶昇則係原告公司中和店之活蝦供應商之一。
㈡原告公司之正常活蝦進貨方式約為每日配送活蝦，由各門市
經理依各門市實際銷售所需數量，直接向蝦商接洽進貨，待蝦商送蝦至各門市後，經店經理清點數量，再由店員開立簽收單據驗收確認數量；原告公司則依據各門市之進貨數量，按週給付貨款予蝦商。
㈢原告公司各門市銷售予顧客每份蝦子之使用量為14兩，半份則為7兩。
㈣被告等二人承認有就被告於擔任中和店及桃園店長期間，有
追加如本院刑事庭100年度易字第390號判決所附附表一、二所示之蝦子數量（參見本院卷宗第24頁背面至第31頁背面）。
㈤本院刑事庭業已以100年度易字第390號判決被告徐瀛淳與林
慶昇共犯詐欺、偽造文書等罪成立，該案均由雙方各自表示不服上訴於臺灣高等法院臺中分院，經灣高等法院臺中分院於102年6月14日100年度上易字第950號判決確定。
四、本院之判斷㈠本件原告主張被告以偷斤減兩之方式詐騙原告給付追加之活
蝦價額，業經原告提出活蝦簽收單乙批，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：
⒈被告徐瀛淳與被告林慶昇有無共同基於意圖為自己不法所有
之犯意聯絡，並基於行使業務登載不實私文書及詐欺之犯意，自93年12月26日起，至98年3月12日止，由被告徐瀛淳利用其擔任中和店經理職務之便，將原告公司規定半份「7兩」或1份「14兩」之活蝦餐點，私自更改指定半份或1份之活蝦為「固定隻數」（少於7兩或14兩）之方式，而偷斤減兩銷售予客人，造成帳面賣出之活蝦數量超過實際活蝦進貨量？被告徐瀛淳為避免原告公司發現，再利用每週向林慶昇進貨活蝦時，指示不知情之員工熊偉妏、張光儀、謝昇旺及黃俊欽等人開立業務上製作之蝦子簽收單之私文書，虛偽登載追加訂單之蝦子數量（以下簡稱追加訂單，詳細日期、追加蝦子數量、金額如本院刑事庭100年度易字第390號判決所附附表一所示），使追加訂單後之活蝦進貨量總額相當於帳面賣出之活蝦數量，或超出少許（庫存），再由徐瀛淳將該等追加訂單提出於原告公司而行使之，致使原告公司誤信徐瀛淳確有向林慶昇追加該等活蝦，而陷於錯誤，給付該等追加活蝦數量之價金予林慶昇，共計詐騙原告公司180次，活蝦價金149萬470元之事實？⒉被告徐瀛淳與林慶昇有無另共同基於意圖為自己不法所有之
犯意聯絡，並基於行使業務登載不實私文書及詐欺之犯意，自98年7月起至98年12月止，被告徐瀛淳與被告林慶昇又另行起意，共同基於犯意聯絡，由徐瀛淳利用其擔任桃園店經理職務之便，利用前述方式，同樣將桃園店內銷售之餐點偷斤減兩販售，且明知原告公司並未向林慶昇先行調貨，竟指示不知情之桃園店員工吳政璋、潘秀華、溫淑妃及張欣雲等人，開立業務上製作之蝦子簽收單（詳細日期、追加蝦子數量、金額如本院刑事庭100年度易字第390號判決所附附表二所示，以下簡稱追加訂單），虛偽登載追加訂單之活蝦數量，使追加訂單後之活蝦進貨量總額相當於帳面賣出之活蝦數量或超出少許（庫存），再利用每週向不知情之蝦商陳永儒及其司機李重光進貨活蝦時，由徐瀛淳向李重光表示：其因向林慶昇先行調貨云云，而指示李重光將進貨之蝦子分成2部分，其中1部分送到桃園店，另1部分（如本院刑事庭100年度易字第390號判決所附附表二所載之數量）則逕送至林慶昇所指定之地點收貨，以返還向林慶昇先行調貨之活蝦，致使李重光陷於錯誤，誤信為真，進而依照徐瀛淳之指示，將本院刑事庭100年度易字第390號判決所附附表二所示數量之活蝦交付予林慶昇，而未交付予原告公司。徐瀛淳提出該等追加訂單予原告公司而行使之，原告公司即付款予陳永儒。徐瀛淳以此方式，將店內銷售之餐點偷斤減兩販售，使帳面賣出之活蝦數量超過實際活蝦進貨量，再追加訂單，反覆實施。被告徐瀛淳、林慶昇以此方式，共計詐騙原告公司67次，取得活蝦數量達1,663斤之事實？⒊被告徐瀛淳擔任原告公司中和店經理期間（自93年12月26日
起至98年3月12日止），向被告林慶昇訂購之所有蝦子，被告林慶昇是否均有將該等訂購之蝦子送交原告公司中和店？⒋被告徐瀛淳擔任原告公司桃園店經理期間（自98年7月起至
98年12月止），向被告林慶昇商借之所有蝦子，被告林慶昇是否均有將該等商借之蝦子送交原告公司桃園店？㈡茲分述如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條前段定有明文，是除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張事實負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。復按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。
②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。次按「民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。」，又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則行為與結果始可謂有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即難認相當因果關係。」(最高法院98年台上字第1729號判決參照)。準此而論，本件原告既係依民法侵權行為之法律關係，訴請被告應賠償原告如聲明所示之金額及利息。然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是依前揭舉證責任之法則，原告自應就其主張被告確有符合民法第184條侵權行為之法文要件事實，負舉證之責。
⒉查本件原告主張被告徐瀛淳自93年3月12日起，任職於原告
公司擔任見習生，於93年11月19日調任中和店代店經理，復於97年6月1日升任店經理，於98年3月17日調任桃園店經理。林慶昇則係原告公司中和店之活蝦供應商之一。而被告徐瀛淳於擔任原告公司中和店代店經理之後，有指示中和店員工熊偉妏、張光儀、謝昇旺及黃俊欽等人開立蝦子簽收單，登載追加訂單向被告林慶昇追訂活蝦，並已依約將所追加訂單記載之貨款149萬470元給付予被告林慶昇。且被告徐瀛淳於擔任原告公司桃園店經理時，有指示桃園店員工吳政璋、潘秀華、溫淑妃及張欣雲，開立追加訂單，向訴外人陳永儒追訂活蝦，而該等追訂活蝦由被告徐瀛淳指示為陳永儒送貨之李重光交付予被告林慶昇。另依原告公司之內場調理手冊規定，客人每份蝦子之使用數量為14兩等事實，均據被告徐瀛淳於臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第1375號案件偵審中所坦承，且有被告徐瀛淳任職於中和店經理期間，指示店內員工開立之追加訂單影本（見臺灣臺中地方法院檢察署
99年度他字第1375號卷第48至157頁）、被告徐瀛淳任職於桃園店經理期間，指示店內員工開立之追加訂單影本1份（見同上卷第7至47頁）、告訴人內場調理手冊1份在卷可憑（見本院刑事庭100年度易字第390號卷一（下稱本院刑卷一）第160頁），此部分之事實自堪信為真實。
⒊惟原告另主張被告徐瀛淳利用其擔任中和店經理職務之便，
將原告公司規定半份「7兩」或1份「14兩」之活蝦餐點，私自更改指定半份或1份之活蝦為「固定隻數」（少於7兩或14兩）之方式，而偷斤減兩銷售予客人，造成帳面賣出之活蝦數量超過實際活蝦進貨量，再利用每週向被告林慶昇進貨活蝦時，指示不知情之員工熊偉妏、張光儀、謝昇旺及黃俊欽等人開立蝦子簽收單，虛偽登載追加訂單之蝦子數量（以下簡稱追加訂單），使追加訂單後之活蝦進貨量總額相當於帳面賣出之活蝦數量，或超出少許（庫存），再由徐瀛淳將該等追加訂單提出於原告公司而行使之，致使原告公司誤信徐瀛淳確有向林慶昇追加該等活蝦，而陷於錯誤，給付該等追加活蝦數量之價金予林慶昇，共計詐騙原告公司180次，活蝦價金149萬470元；以及被告徐瀛淳自98年7月起至98年12月止，利用其擔任桃園店經理職務之便，利用前述方式，同樣將桃園店內銷售之餐點偷斤減兩販售，且明知原告公司並未向林慶昇先行調貨，指示不知情之桃園店員工吳政璋、潘秀華、溫淑妃及張欣雲等人，開立追加訂單），虛偽登載追加訂單之活蝦數量，使追加訂單後之活蝦進貨量總額相當於帳面賣出之活蝦數量或超出少許（庫存），再利用每週向不知情之蝦商陳永儒及其司機李重光進貨活蝦時，由徐瀛淳向李重光表示：其因向林慶昇先行調貨云云，而指示李重光將進貨之蝦子分成2部分，其中1部分送到桃園店，另1部分則逕送至林慶昇所指定之地點收貨，以返還向林慶昇先行調貨之活蝦，致使李重光陷於錯誤，誤信為真，進而依照徐瀛淳之指示，將活蝦交付予林慶昇，而未交付予原告公司。徐瀛淳提出該等追加訂單予原告公司而行使之，原告公司即付款予陳永儒。徐瀛淳以此方式，將店內銷售之餐點偷斤減兩販售，使帳面賣出之活蝦數量超過實際活蝦進貨量，再追加訂單，反覆實施，共計詐騙原告公司67次，取得活蝦數量達1,663斤等情，則為被告所否認，惟查原告曾以本件主張之不法侵權事實，對被告向臺灣臺中地方法院檢察署提起詐欺等刑事告訴，經該案檢察官偵查後以99年度偵字第20788號起訴書向本院提起公訴，嗣經本院刑事庭以100年度易字第390號刑事判決判處被告二人有罪，復經兩造不服，各自提起上訴，終經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第950號刑事判決為被告二人無罪判決確定，此據本院調取臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號刑事全卷查閱明確，並有上開刑事判決在卷可稽，堪信為真實可採，被告二人暨經無罪判決確定，則原告再為本件不法侵權之主張，是否可採，即堪置疑。
⒋本院審諸臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號刑事判決理由欄內，業已詳為論斷以：
⑴證人 簡聖鴻 於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號
案件審理時具結證稱，其為原告公司桃園店之一般員工，負責料理，屬於原告公司桃園店所謂之內場人員。其在職當時還有 劉建業 、 李米珍 ，還有一個叫『松漢』（音譯）的，跟侯仲『鴻』（音譯），皆為內場人員。當時被告徐瀛淳係在原告公司桃園店擔任店長等語（見臺中高分院101年度上易字第950號卷一（下稱臺中高分院刑卷一）102年1月22日審判筆錄第173頁），可見證人簡聖鴻確為原告公司桃園店之內場人員，而證人簡聖鴻在職時，店長則為同案被告徐瀛淳。證人簡聖鴻另具結證稱，其在原告公司桃園店任職期間，活蝦料理有「一份」或「半份」的份量，是用秤重的方式來做計算依據，店內有一個秤子，磅秤上有「一斤」跟「半斤」的記號，是一條紅線，在撈蝦之後看是「一份」或「半份」然後將蝦子放在磅秤上看有無到達「一份」或「半份」的重量，店長徐瀛淳並無告訴證人或其他內場人員說，「一份」或「半份」要以固定隻數即一份是幾隻、半份是幾隻的方式來計算，而不要用秤重的方式來算。除了徐瀛淳以外，證人亦未聽其他店內的人指示不要用秤重的方式來計算，而是要以例如「半份8隻、一份16隻」的方式計算等語（見同日審判筆錄第174頁）。
⑵證人 陳聖達 於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號
案件審理時具結證稱：其於93年4月至96年1月31日在原告公司中和店任職，其後當兵一年，退伍完後，大概是在97年3月或4月有回去任職。剛開始是做工讀生，高中之後才轉正職，做工讀生期間是端盤子，就是服務生，轉正職之後是進廚房，就是所謂的內場人員。其負責撈蝦或者是剪蝦的工作，內場人員還有 魏以文 （音譯）、 黃瑞明 （音譯）先生， 許家綸 、 張錦旺 也是。被告徐瀛淳當時是中和店店長等語（見臺中高分院刑卷一102年1月22日審判筆錄第177、178頁），可見證人陳聖達、許家綸確實均為原告公司中和店之內場人員，而其等在職時，店長則為同案被告徐瀛淳。證人陳聖達另於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號案件審理時具結證稱：就其任職於原告公司中和店內場人員期間，活蝦料理有分「一份」或「半份」，所謂的「一份」或「半份」是以秤重方式來決定，從撈蝦到秤重的過程，就是從水池裡把蝦子撈起來、經過篩選之後、把水稍微瀝乾，才能夠秤重。每天都會去檢查磅秤，會歸零，剛開始是由其負責檢查，後來有其他內場人員接手。其沒有印象被告徐瀛淳說過份量不管是全份或半份，不要用秤重，而是用如「全份16隻」、「半份8隻」之類、以隻數的方式來決定份量，就其自己所為都是秤重的，也從未有其他人提過不要用秤重的方式而是以固定隻數的方式來決定份量等語（見同日審判筆錄第17
8、179頁）。⑶證人許家綸於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號
案件審理時具結證稱：其於原告公司中和店開幕時即任職於原告公司中和店，大約是96年離職，其在原告公司中和店一開始是工讀生，後來轉正職，工讀生幾乎都在外場，正職人員就在內場。其在內場主要是負責剪蝦，有時會輪炒菜，大家都要輪流，但其剪蝦比較多。其在職期間，內場人員尚有陳聖達、 洪瑞文 （音譯），張錦旺等人（證人許家綸當庭指認在庭證人陳聖達），當時被告徐瀛淳是店長等語（見臺中高分院刑卷一102年1月22日審判筆錄第181、182頁），可見證人許家綸、陳聖達、張錦旺確實均為被告公司中和店之內場人員，而其等在職時，店長則為同案被告徐瀛淳。證人許家綸於同日審理時另具結證稱：其在內場製作活蝦料理的流程，就是外面客人點餐完後訂單會送到廚房，每一區有負責的人，站在剪蝦區來講，他們要多少的蝦子，就要負責給他們，烹調料理也是看是哪一區的人負責，就由哪一區的人去做。也就是前面會有人負責看是「全份」還是「半份」，就把那個數量拿給他。其在原告公司中和店任職期間，有關「全份」還是「半份」的份量是用秤重方式計算，那時是以「一斤」跟「半斤」來算，秤重盤就是磅秤上都會有一個刻度在，就是看「半斤」要到哪、「一斤」要到哪，都按照那個流程，磅秤上面有刻度表，半斤該到哪裡，其等都有畫線。就其印象中，店長徐瀛淳並未跟其表示說不要用秤重的方式，而是以比如說一斤幾隻蝦子、半斤幾隻蝦子這種固定隻數的方式來處理，原告公司的SOP（標準作業程序）是每一隻蝦，剪蝦的人都會拿起來剪之後才會丟到桶子，剪完之後才會拿去秤，但是在剪蝦時，手一拿就知道蝦子的大小，太小就會直接丟回水族箱，就是蝦池。除徐瀛淳之外，店內亦無其他人有向其指示過要以一斤是幾隻、半斤是幾隻之類的方式來決定份量等語（見同日審判筆錄第182、183頁）。
⑷參酌上開三位證人之證詞，再參酌證人簡聖鴻於臺灣高等法
院臺中分院101年度上易字第950號案件審理時具結所證：「吳政璋、潘秀華、溫淑妃跟張欣雲等人中，吳政璋偶爾會進來幫忙，其他的人不會，都不是內場做料理的人。」等語（見同日審判筆錄第176頁）；證人陳聖達於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號案件審理時具結所證：「熊偉妏、張光儀、謝昇旺、黃俊欽都不是是負責內場料理的。」等語（見同日審判筆錄第180頁）；證人許家綸於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號案件審理時具結所證：
「熊偉妏、張光儀、謝昇旺、黃俊欽等四人都是原告公司中和店的員工，熊偉妏是櫃臺，其他三個人即張光儀、謝昇旺、黃俊欽都算是副店（長），都是幹部，印象中沒有做料理。」等語。（見同日審判筆錄第185、186頁）。可見證人許家綸、陳聖達及簡聖鴻確實分別為原告公司中和店、桃園店之內場人員，而其等在職時，店長則為被告徐瀛淳；證人吳政璋、潘秀華、溫淑妃、張欣雲及熊偉妏、張光儀、謝昇旺、黃俊欽等人均非原告公司公司桃園店或中和店之內場人員，其等對於內場人員如何決定「1份」或「半份」活蝦料理之份量，顯然並非熟知。又內場人員既亦屬告訴人公司員工，公司當存有詳細之年籍住居所、電話等資料，然於本院100年度易字第390號案件準備程序時，法官詢以：「可否請內場人員到庭作證？」，告訴代理人答以：「我曾向公司表達這個意思，但是公司說有困難，找不到人」等語（見本院100年度易字第390號案件卷二第24頁），是原告公司迴避較熟悉此部分業務之內場人員出庭作證，實有令人質疑之處。
⑸證人陳聖達於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號
案件審理時具結證稱：就其在內場的經驗，在挑份量，決定「全份」、「半份」這個程序的時候，用秤重的速度比用數隻數的速度快（見臺中高分院刑卷一102年1月22日審判筆錄第180頁）；而證人許家綸於本院審理時具結證稱亦同：「根本不會去數到底有幾隻，就是看秤出來的重量。因為其實，量，顧客也多，我們剪蝦也來不及，就是一直剪、一直剪、一直剪，需要的時候，我就馬上秤、馬上秤。」等語（見同日審判筆錄第184頁）。可見對於原告公司之內場人員來說，以秤重方式來決定「1份」或「半份」活蝦料理之份量顯然是較為快速，且足以應付出餐速度之方式，倘若係以固定隻數來決定活蝦料理之份量，將會產生緩不濟急之情形。⑹被告林慶昇原為原告公司之蝦商之一，負責供應原告公司中
和店、光復店及重慶店之活蝦，而依照原告於本院刑事庭100年度易字第390號案件所提出之97年6月20日大鼎（公）字第970602號公告「泰國蝦收蝦規格變更及作業規定」可知，原告公司對於蝦商之活蝦到貨時間有極為嚴格之規定，到店時間晚於1至30分鐘者，每分鐘扣款100元，晚於31分鐘以上者，每分鐘扣款200元，而中和店之到貨時間為每日下16時30分至17時之間，光復店則為每日下17時45分至18時15分之間（見本院刑卷一第156頁至第159頁）。而被告林慶昇係每日由屏東縣境內向泰國蝦養殖業者收購泰國蝦後，再以蝦車運送至上開分店交貨，不但路程遙遠，且交通時間甚長。而蝦商送達下貨後，除由分店人員秤重確認數量外，蝦商還須負責在分店內做蝦隻整理及撿除死蝦等整理工作至少20至30分鐘，且原告公司亦要求各分店必須確實要求並於蝦商離開前再次確認是否已完成上述工作，亦經上開公告之作業規定載述甚明。
⑺證人即曾於92年至93年間任職中和店店長之 周至豪 於臺灣高
等法院臺中分院101年度上易字第950號案件審理時具結證稱：當時中和店的最高營業額是一個月900多萬元，一個禮拜的話30幾萬元、40幾萬元不一定，假日比較高，大概50幾萬元。原告公司規定，營業前準備，蝦商必須要先抵達到公司來，如果量多的話可能會分兩次送過來。比如說一次叫量大概幾百斤的時候，車子載不下，一定要分兩次載過來，大概是像假日，週五、六、日那時候量比較高。通常是一次叫貨，下幾籃，看是幾斤，先記錄，然後第二次再來，看是幾籃，再記錄起來，看是否有符合叫的斤數，再扣掉籃子的重量，還有要扣除篩揀後所扣除的斤兩，就是實際叫的量，全部下完之後再開單。分兩次送的情況，量多的時候整理蝦子大概需要花一個多小時等語（見臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號案件卷二102年3月12日審判筆錄第6至8頁）。依其所述，倘若被告林慶昇每次運送活蝦至中和店時，均一次將當天中和店所需之活蝦全部下貨完畢，並完成蝦隻整理及撿除死蝦等整理工作，則被告林慶昇再將其餘活蝦運送至光復店、重慶店時，勢必將會遲到而遭受原告公司之扣款處罰，故被告林慶昇所稱權宜之計即視當時情況，如果時間緊迫，則就中和店部分分二次下貨，先下一部分之活蝦讓中和店的營運不會受到影響，待光復店、重慶店部分下貨完畢後，再將中和店尚未下貨之部分運至中和店下貨等情，尚與實情相符。
⑻是依上開臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第950號刑事
判決之理由及證人證述論斷，可知本件被告徐瀛淳並未指示內場人員以隻數代替秤重來計算蝦子的份量，且據內場人員證述，秤重顯比數隻數的方式更快速達到計算蝦子份量，足證秤重較能應付原告公司之出餐速度。又被告林慶昇為免下貨時間耽誤到其他分店的到貨時間，於時間緊迫時採取分二次下貨之權宜之計等語，業據前開證人證述明確，足證被告並未如原告公司所述，以偷斤減兩之方式詐騙原告公司之蝦子。復觀諸證人熊偉妏、張光儀、謝昇旺、黃俊欽都不是負責內場料理，而是負責外場的人，其關於活蝦料理份量，顯非如內場人員熟悉，加以原告公司於本院刑事庭審理時迴避較熟悉活蝦分量之內場人員出庭作證，實有令人質疑之處。是依本院調查證據之結果，難依原告前開主張及證據遽認被告徐瀛淳有以數量代替重量之方式，計算活蝦份量；亦無法證明被告林慶昇有不實下貨之情形，被告所為核與民法第184條侵權行為之法文要件未符，原告所舉證據均無能採為其有利之憑據。此外，原告就其主張被告有其主張之不法侵權行為乙節，復未再舉證以實其說，揆諸首揭舉證責任法則之說明意旨，原告舉證即有未足，則原告猶憑此主張被告須對原告負民法侵權行為之損害賠償責任，自屬無據。
⒌綜上，原告之主張均無可採，是依本院調查證據之結果，本
件仍應以被告之抗辯，較可採信為真實，則原告猶執前詞主張，均不足採信。從而，原告猶主張依民法侵權行為之規定，訴請被告徐瀛淳與被告林慶昇應連帶給付原告公司1,901,830元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息%5計算之利息，均為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，茲參酌臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會意見，無庸為訴訟費用負擔之諭知，附予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年8月21日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月21日
書記官黃泰能