最高法院98年度台上字第6760號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6760號刑事判決

裁判日期：民國98年11月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六七六０號上訴人甲○○選任辯護人 陳建勛 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、原判決附表一就上訴人所犯常業重利罪之借款人、借款時間、本票金額、實際借款金額、約定利率、已收取之利息等所為記載，係屬判決事實之一部分，惟該附表編號十 方振桂 、編號二十二 紀坤煌 、編號二十五何 張瑞鳳 、編號二十六 林江鎮 等人之借款金額均為「空白」。該等借款人之借款金額既未查明，即認此部分上訴人亦構成常業重利罪，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）、原判決於理由內說明：採如原判決附表一所示之借款人於警詢及偵查中之證述，資為認定上訴人有常業重利罪事實之論據。並以其中編號九之 林朝宗 已於警詢中證稱：伊向上訴人借款新台幣（下同）十五萬元，如借款一萬元，十日為一期利息五百元，以此類推共付上訴人十八萬元左右等語。然依卷內資料，林朝宗於警詢中係稱：共付給上訴人利息十八萬元左右云云。惟該附表一編號九則記載林朝宗借款為九萬元及六萬元，已收取利息三萬元，前後齟齬，究竟此部分之事實為何？原判決未予查明，致有調查未盡及判決理由矛盾之違背法令。（三）、原判決附表一編號四 陳火爐 於警詢中陳稱：實際借貸金額為三萬元，而該附表卻記載借款金額為一萬元；編號二 卓秀春 於警詢中陳稱：借款二十四萬元，或稱共借七十二萬元；於偵查中證稱：借款二十三萬元云云，然該附表則記載卓秀春之借款總額為二十四萬元；編號三 林清地 雖於偵查中謂：借款二十四萬元，惟於警詢中則稱：借款四十四萬元云云，該附表則記載林清地借款金額為四十四萬元。究竟彼等借款金額各為若干？原判決所認定之事實與卷內資料不相符合，亦有證據上理由之矛盾。（四）、刑法上之重利罪，所謂「取得與原本顯不相當之重利」，應以行為人已取得重利為必要，若僅約定重利者，因超過法定利率部分並無請求權，行為人尚未取得重利，自與重利罪之構成要件有間。原判決事實欄雖認上訴人有取得與原本顯不相當之重利，惟於理由欄並未說明取得之與原本顯不相當之利息為何，僅以上訴人與借款人有約定年息較高的利息，即臆測有取得與原本顯不相當之利息。且原判決附表一編號三林清地、編號七 陳東 、編號十六 陳盟昌 、編號二十一 林木火 、編號三十 黃清杰 等借款人，就已收取之利息欄或為「尚未繳交」、或為「不詳」之記載，其事實亦欠明確。既然上訴人並未收取利息或收取之利息不詳，何來重利之有？另編號
一、五、八、十、十二、十三、十四、十七、十九、二十、二十
二、二十七、二十八、二十九之借款人均係預扣利息，並未有繳利息之紀錄，則此一巧取之方式又有何取得與原本顯不相當之重利？凡此原判決均未說明，亦未論述說明各借款人，於借款當時有何急迫、輕率或無經驗之情事，顯有判決理由不備之違背法令。（五）、原判決依據內政部警政署刑事警察局民國九十三年二月二日刑鑑字第○九三○○一二八四○號槍彈鑑定意見書，認上訴人所持有之扣案六十八顆九mm子彈，均具殺傷力，惟該鑑定書僅以「認均係口徑九mm（九X一九mm）之制式子彈，認均具殺傷力。」並未說明其所持依據為何，倘該六十八顆九mm子彈因受潮、變形等原因，而無法供槍械發射，則是否仍具有殺傷力？原判決對此未詳予調查，單憑該鑑定書逕認各該子彈有殺傷力，顯有判決理由不備及調查未盡之違背法令等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人相關供述、原判決附表一所示之借款人於警詢及偵查中之證言、卷附內政部警政署刑事警察局九十二年八月二十一日刑鑑字第○九二○一一四九四○號及九十三年二月二日刑鑑字第○九三○○一二八四○號槍彈鑑定書、扣案如原判決附表一所示之本票、借據、附表三所示之帳冊一本、名片一盒、附表四所示之槍、彈等資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判併論上訴人共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑及未經許可，持有手槍罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖辯稱：各借款人清償與否，皆由其任意為之，部分借款人連利息亦未收取，無重利犯行；查扣之槍、彈，係 李永益 向伊借錢，交付做為擔保之用，非為犯罪目的而持有，亦未曾使用等語。然查上訴人係以如原判決附表一所記載之方式約定利息，其年息有高達百分之七百三十、百分之五百四
十七．五、百分之四百三十八、百分之三百六十五、百分之三百
十二．八、百分之一百八十二．五、百分之一百四十六、百分之一百二十一．六、百分之五十四、百分之三十六．五，顯已超過民法第二百零五條所規定週年百分之二十之法定利率甚鉅，自屬取得與原本顯不相當之重利。而我國金融機構融資管道甚多，苟無急迫情事，一般人要無願負擔高額利率，率向地下錢莊借款之必要，堪認各借款人於借款之時，顯有急迫之情形。按諸刑法第三百四十四條普通重利罪固以乘特定人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件，惟若明知社會上有因急迫而舉債濟急，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利，為生活之資，以此為生活之事業者，即應成立修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪。故如該附表一編號三、
七、十六、十八、二十一所示之借款人雖未繳利息，然上訴人均有與其等約定高額利率，縱其尚未繳息，亦不影響常業重利罪之成立。又上訴人於警詢時已明確供認扣案槍、彈係以三十萬元之代價向李永益所購買，事後翻異，自不足採信。至其是否意圖犯罪而持有該槍、彈，曾否使用，均與其未經許可持有槍、彈罪之成立無關。就上訴人所辯各節，何以不足採信，分別予以指駁。復說明公訴意旨另略以：上訴人與 廖志宏 尚借款與原判決附表二所示之人，並收取與原本顯不相當之重利，因認上訴人此部分亦涉犯常業重利罪嫌。惟經審理結果，尚不能證明上訴人有此部分犯罪。因公訴人認此部分與前揭科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。卓秀春、林清地對借款之金額於警詢及偵查中之證言雖有不同，原判決參酌卷內借據及其他資料，分別記載認定其借款總額為二十四萬元及四十四萬元，自屬有據。原判決附表一已敘述林朝宗於警詢中稱：利息付十八萬元；偵查中稱：共借十五萬元，沒有利息。並參酌卷附分別記載借款九萬元及六萬元之借據等資料，予以綜合判斷，而認定林朝宗分二次借款九萬元及六萬元，已收取利息三萬元，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。原判決附表一編號四部分，從其援引借款人陳火爐於警詢中陳稱：實際借貸金額為三萬元等語，卷附面額三萬元之本票為證據，並敘明三萬元每十日一期，利息一千元等情以觀，已明確認定借款金額為三萬元，有關實際借款金額「一萬元」之記載，顯然係誤寫，而於判決本旨不生影響，為得以裁定更正之事項，尚與判決理由矛盾之情形有別。常業重利罪，並非以對於特定人乘機利用及行為人別無其他職業為必要，只須明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，對於一般人具有犯罪之概括犯意，一俟他人告貸，藉以博取重利，並以此為常業，即足當之。原判決已經詳述上訴人明知社會上有因急迫而舉債濟急，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利，並以此為生，應成立常業重利罪。是如原判決附表一編號三、七、十六、十八、二十一所示之借款人，上訴人既與其等約定高額利率，縱其尚未繳息，亦不影響常業重利罪之成立。於法難認有違。又民間高利借貸，於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，應認貸款之人已取得利息。上訴意旨謂：原判決附表一編號一等部分借款人係預扣利息，並無繳利息之紀錄，如何構成重利罪云云，尚有誤會。至原判決附表一關於方振桂、紀坤煌、 何張瑞鳳 、林江鎮等人之借款金額，雖「空白」未記載，而有欠完備，但從原判決所引彼等之供述、借款收據、本票等資料，以及有關約定利率、已收利息之記載，已足認其有借貸，因於判決之結果不生影響，自不得指為違法而據以提起第三審上訴。原判決係依憑內政部警政署刑事警察局九十三年二月二日刑鑑字第○九三○○一二八四○號槍彈鑑定意見書等資料，認定上訴人所持有之扣案六十八顆九mm子彈均具殺傷力。原審於審判期日審判長已提示該鑑定意見書並告以要旨，訊問有何意見，上訴人及其辯護人均答「沒意見」，有審判筆錄足憑。於法律審之本院始再爭執該鑑定意見書有欠完備，進而指摘原判決有調查未盡之情形，難認係適法上訴第三審之理由。上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難謂係合法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十四日
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