裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上訴字第1698號刑事判決
裁判日期：民國99年02月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1698號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張清雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1003號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34883號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應於判決確定後兩個月內向公庫支付新台幣叁拾萬元。
事實
一、甲○○因 莊哲銘 告知其妻子 林巧玲 ，謂其在外與女子過從甚密，導致其夫妻反目，因而對莊哲銘記恨在心，詎其明知具殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所定之列管物品，依法不得無故持有，竟為嫁禍莊哲銘，而基於非法持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國97年12月11日下午6時30分許，在高雄市○○區○○路「瑞豐夜市」附近，以新臺幣（下同）30,000元之代價，向綽號「 狗仔 」之成年男子（即 饒文雄 ），購買具殺傷力之改造手槍1枝而非法持有之（槍枝管制編號：0000000000號），旋即又意圖使莊哲銘受刑事處分，而基於誣告之犯意，於同日下午8時許，前往莊哲銘位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處，得悉莊哲銘不在住處，便向莊哲銘父親 莊錕燕 謊稱其戒指掉落在莊哲銘房間，說完直接走上3樓，在莊哲銘臥房床鋪佯裝尋找物品，並趁機從腰際拿出前揭槍枝，藏匿在莊哲銘枕頭底下後離開，隨即於同日下午9時9分39秒，在莊哲銘住處對街，以其0000000000號門號撥打高雄市政府警察局勤務指揮中心110報案專線，誣指莊哲銘在自宅臥室內藏匿槍枝，勤務中心便即指派警力前往查緝，惟因甲○○藏放槍枝之事，已全程遭莊錕燕目睹，乃遭警方查悉上情，並扣得上開改造手槍1枝，甲○○為警查獲後，於警、偵訊及法院審理時自白上開犯行，並供出上揭改造手槍之來源即綽號「狗仔」之饒文雄之成年男子，饒文雄經警方查獲到案後，亦坦承甲○○確實有透過其向 蕭印男 購買上揭改造手槍（饒文雄等業經台灣高雄地方法院以98年重訴字第46號判決罪刑，其中饒文雄已經判決確定）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據被告甲○○及其辯護人於原審審判程序同意作為證據（見原審審訴卷第16頁），於本院審理行調查證據，經逐一提示並告以要旨後，亦均表示無意見，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）於原審及本院審理中全部坦承不諱，核與證人莊哲銘、莊錕燕於警詢及偵查中證述被告甲○○因故與證人莊哲銘有嫌隙，並為誣告證人莊哲銘，而至證人莊哲銘住處向證人莊錕燕表示要到證人莊哲銘房間找東西，被告上樓後即在證人莊哲銘房間假裝找東西，並叫證人莊錕燕先下樓等，惟仍為證人莊錕燕目賭其將上開改造手槍藏放於證人莊哲銘房間床上之枕頭下等情相符，並有扣押物品目錄表1份（見偵查卷第22-2
4頁）、照片26張（見偵查卷第34-46頁）、高雄市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單在卷可憑（見偵查卷第58頁）。被告甲○○持有之改造手槍經高雄市政府警察局三民第二分局委託內政部警政署以性能檢驗法鑑定後，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有卷附內政部警政署刑事警察局98年1月
5日刑鑑字第0970197277號鑑驗書1份可佐（見偵查卷第66頁），被告甲○○提起上訴後，經本院再函請內政部刑事警察局就上揭扣案槍枝以試射方法為鑑定，經該局覆稱：「「送鑑槍枝業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』實際進行試射之必要，隨文檢附本局『槍枝殺傷力鑑定說明』1份，請貴分院卓參」，此有該局99年1月5日刑鑑字第0980176800號函暨附件「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」附卷可按（見本院上訴卷第24-26頁）；而依上揭「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」內容，已明確記載「『非制式槍枝』於第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝『非制式槍枝』），無需再以極高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行『動能測試法』之試射鑑定」、「『非制式槍枝』如於第一次送鑑時以『性能檢驗法』鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑『適用子彈』時，本局將依『動能測試法』進行試射鑑定；惟如無『適用子彈』時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』來進行『動能測試法』之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同」等語。本件扣案之槍枝既經刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認「具殺傷力」；則依上開「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」內容，可知扣案之槍枝依該局實務長久驗證「『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，如再以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」，堪認本件扣案改造手槍擊發子彈之單位面積動能應可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層無訛。
足認被告甲○○上揭任意性之自白與事實相符，應堪採為被告甲○○有罪之證據。是本件事證明確，被告甲○○上揭非法持有具殺傷力改造手槍及誣告犯行，均堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪，及刑法第169條第1項之誣告罪。被告甲○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○選任辯護人於原審審理時雖辯稱：被告甲○○患有精神疾病，有刑法第19條規定之適用云云。惟被告甲○○經送精神鑑定後，結果認被告甲○○有施用愷他命之毒癮，其犯案過程相當粗糙，非正常有報復意圖仔細策劃之犯罪行為，其行為雖非有受幻覺或妄想之指使，然係毒品愷他命使用後解離反應之一部分，是被告甲○○於行為時應有「愷他命使用所致之精神障礙」情事，且被告甲○○施用愷他命係自行招致之原因行為，於一正常智能之人均可知曉其不當使用，會招致不當之後果，此有卷附慈惠醫院98年8月3日精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第6-8頁）。參以被告甲○○為向莊哲銘報復，先購入具殺傷力之改造手槍，再至莊哲銘住處佯稱要找東西，且在栽槍過程中尚知要莊哲銘之父即莊錕燕先下樓，及事後撥打
110報案等情，足認被告甲○○對自身所為有明確之認知，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識能力顯著減低之情形，何況被告甲○○於行為時縱使有受到施用毒品之影響，亦屬其自招行為，自無從依刑法第19條第1項、第2項規定予以不罰或減輕其刑，是被告甲○○原審選任辯護人於原審所持上開辯解委無可採。又被告甲○○於犯本件槍砲彈藥刀械管制條例之罪後，於偵審程序中自白犯罪，並供出其所購買上揭改造手槍之來源即綽號「狗仔」之饒文雄之成年男子，饒文雄經警方查獲到案後，亦坦承被告甲○○確實有透過其向蕭印男購買上揭改造手槍，就購買之過程亦與被告甲○○供述之情節相符，而饒文雄、蕭印男亦分別經原審判處罪刑，其中饒文雄已判決確定，有該饒文雄之警詢筆錄及台灣高雄地方法院98年重訴字第46號判決在卷可憑（見原審訴卷第133-137頁及本院上訴卷第51-57頁），爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕被告甲○○之刑。又刑法第
172條規定，犯同法第169條之誣告罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑。本件被告甲○○所犯誣告犯行，於警詢、偵查及審判中均已自白，雖被害人莊哲銘並未遭警方移送檢察官偵查，亦無經檢察官起訴或不起訴，惟依舉重以明輕之法理，被告甲○○仍應屬於裁判或懲戒處分確定前自白者，而有上開刑法第172條之適用，爰依該條規定減輕被告之刑。
三、原審因認被告甲○○犯罪事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第
169條第1項、第172條、第42條第3項等規定，審酌被告甲○○僅因細故即欲以栽槍之方法誣告莊哲銘，不僅耗費司法調查資源，危害國家刑罰追訴權之正當、正確行使，亦使被誣告人即莊哲銘有遭受追訴、審判或受懲戒之虞；且被告甲○○為誣告莊哲銘，竟購買具殺傷力之改造手槍，亦嚴重影響社會治安，所為實屬不該；參以被告甲○○犯後坦承全部犯行，供出槍枝來源，並與被害人莊哲銘達成和解，賠償新台幣12萬元，態度尚稱良好，且未造成莊哲銘因此受刑事追訴，亦未持上開改造手槍另犯他案，及其誣告與非法持有具殺傷力改造手槍之動機、智識程度、生活情況等一切情事，就被告甲○○所非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以新台幣1,000元折算1日，就所犯誣告罪，量處有期徒刑3月，併依刑法第51條第5款之規定，就所宣告有期徒刑部分定其應執行刑為1年9月；復敘明扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，業經鑑定具有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告甲○○上訴意旨以：內政部警政署僅以性能檢驗法鑑定扣案槍枝，則扣案槍枝是否確有殺傷力不無可疑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○前雖因連續共同搶奪他人之動產罪，經台灣高等法院台中分院於92年10月9日以92年上易字第943號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年，於92年12月1日確定，迄無遭撤銷緩刑之紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而本件犯罪時間係於97年12月11日，已如上述，是其前此刑之宣告已因緩刑期滿而失去效力。本院審酌被告甲○○事後已坦承犯行，深表悔意，復已取得莊哲銘之諒解，有收據一紙在卷可憑，現於精助工程有限公司任職，有在職證明書、營利事業登記證書、薪資簽收單在卷可憑（見本院上訴卷第42-49頁），前此所為緩刑宣告已發揮適當之效果，本院認本件所宣告之刑仍以不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，及命其應於判決確定後2個月內向公庫支付新台幣30萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年2月12日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月12日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第169條意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。