裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年家上字第138號民事判決
裁判日期：民國94年03月01日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院台南分院民事判決93年度家上字第138號上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 林永發 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十三年十月二十一日台灣台南地方法院九十三年度婚字第五二七號第一審判決提起上訴，本院於九十四年二月十五日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審依民法第一千零五十二條第二項規定判決兩造離婚，顯
然於法有違。按上訴人並無惡意遺棄被上訴人，兩造亦無婚姻難以維持之情形。實際上係因上訴人在外工作賺錢養家及提供小孩丙○○生活教育費關係，兩造所以分隔兩地居住，係兩造協議之結果。若上訴人有惡意遺棄被上訴人之情形，則自民國（下同）八十年起，被上訴人早已對上訴人以「不履行同居義務為由」採取法律行動，豈有等到今日，才訴請鈞院離婚，被上訴人提起本訴，動機顯然可議。
㈡上訴人婚後原在家相夫教子，並未外出工作，詎八十年間，
被上訴人因投保人壽保險買保險需繳巨額保險費關係，致使家庭經濟發生困難；家庭須增加一份收入，因此上訴人始與被上訴人商量，讓上訴人在外面理髮賺錢協助養家。最初幾年上訴人下班皆有回家居住。後來因為工作場所較遠之關係，上訴人取得被上訴人同意，在臺南市○○○路購買小套房後才搬出去住，惟上訴人仍每週回家數次看小孩，並在小孩就讀長榮中學期間，按月拿小孩生活費新臺幣（下同）一萬元及小孩每學期學費五萬元回家。上訴人在外辛苦工作賺錢養家，倒頭來反落得無故離家出走，惡意遺棄之罪名，豈有公理可言？㈢上訴人因工作關係，後來居住臺南市○○○路○號六樓之三
套房，如果上訴人要回家，被上訴人亦多次以機車到立德十路住所接送上訴人，兩造雖然分開居住多年，惟實質上仍互動且往返頻繁。更何況上訴人從在外居住至今，所有健保費用皆由被上訴人負責辦理繳錢，當時被上訴人在歸仁國中當司機，去年離開學校後，也是被上訴人幫上訴人轉到公所投保。則被上訴人豈有可能不知上訴人住居所？嗣上訴人於八十四年左右去台中工作，亦係經被上訴人同意。
㈣至於被上訴人所提雙方曾簽署離婚協議書一事，其原因係小
孩丙○○考上私立大學後，註冊學費金額太大，上訴人年紀已大，賺錢不容易，已無能力獨力繼續供應小孩教育費及生活費用，而小孩卻又堅持要讀大學，兩造遂發生爭執，才談起離婚之事。惟小孩向兩造表示異議，不希望父母離婚，且被上訴人自己亦認為如果兩造離婚後，換他自己須面對獨力負擔小孩生活費問題，自覺不划算，故才放棄離婚念頭，兩造亦未到戶政機關辦理離婚登記事宜，並非上訴人對被上訴人有其他無理要求。
㈤上訴人辛苦在外賺錢幫被上訴人扶養小孩，被上訴人竟私下
將上訴人名下房子變更為其名義，被上訴人現在又要離婚又要小孩，上訴人不甘心落得一無所有。況要是被上訴人不同意上訴人外出工作，渠等怎能相安無事十多年？㈥由前述顯示，上訴人於本件並無任何過失，至於被上訴人自
始否認有同意上訴人在外居住，更違反常理。被上訴人近十年來無多少工作收入以養家，丙○○之學費及生活費高達一百五十萬元以上，全部皆由上訴人提供，丙○○知之甚詳，被上訴人未盡父親養家責任，反而辯稱不同意上訴人在外居住賺錢養家，令人不能苟同。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出健保保險對象投保歷史明細表乙份，並請求訊問證人 邱玉雪 、丙○○、 歐松井 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造於六十九年結婚，嗣於八十年間上訴人無故離家，從此
拒絕與被上訴人履行同居，期間偶而回家探視小孩，然僅蜻蜓點水，從無在家過夜，亦不告知其所在地，被上訴人無從找到上訴人，迄今十三年多未與被上訴人及子共同生活。後於九十一年間上訴人突要求被上訴人辦理離婚協議，當時被上訴人即告知上訴人要辦離婚登記時，再通知被上訴人到場。惟迄今二年多未接獲上訴人通知，嗣上訴人告知被上訴人要付出代價才願辦理離婚，此情斷義絕之無理要求，被上訴人無法接受。
㈡兩造於婚後共同買有坐落台南市○○段○○○○號土地及其
上建號二六六建物（門牌號碼：台南市○○路○○○巷○○弄○號），嗣為供小孩學費及生活費，須以該房地向銀行貸款抵押，上訴人不願負擔債務，乃同意將前揭房地於八十四年間變更登記為被上訴人所有，被上訴人即以前揭房地先後貸款，均用在小孩教育及生活費用上。上訴人表示若要辦離婚，須將該房地變更為伊名義外，被上訴人再給付二百萬元並負責清償所有銀行貸款、民間借款及小孩嗣後學費、生活費等苛刻條件，被上訴人實難接受。
㈢上訴人既已離家十三年多，住居何處又不願告知，其惡意遺
棄被上訴人及兒子之事實，彰彰明甚，已符合民法第一千零五十二條第一項第五款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」之離婚要件。又兩造於二年前自動簽好離婚協議書後，只欠辦理離婚登記，嗣上訴人又增列給付二百萬元之條件才願離婚，顯示夫妻情分已斷絕。上訴人無意維持婚姻，已甚明顯，故被上訴人亦可依同條第二項規定請求上訴人離婚。原判決雖不認有惡意遺棄之事由，惟以同條第二項為判決離婚事由，並無違誤。
㈣對於上訴人主張其健保費用均由被上訴人給付乙節，並不否
認。蓋當時被上訴人在學校服務，學校均循例辦理眷屬之健保，惟目前被上訴人已被資遣。而上訴人剛開始出去工作時有按期回來，被上訴人當時並未表反對，但後來上訴人就沒有回家住，而且要堅持離婚，對於上訴人在台中工作乙節並不知情，上訴人曾有一次告知其在台中工作，但被上訴人無法確定是否屬實。自八十八、九年間兩造協議離婚後，雙方就有默契，互相不管對方的生活，故被上訴人未再要求上訴人一定要回家。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人聲請傳喚證人邱玉雪、丙○○、歐松井。理由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於六十九年結婚，八十年間上訴人無故離開被上訴人及兒子丙○○，從此拒絕與被上訴人履行同居，其間雖偶回家探視小孩，然僅蜻蜓點水，從無在家過夜，迄今十三年有餘，未與被上訴人及子共同生活，顯係以惡意遺棄被上訴人。又兩造分居多年，已無夫妻之情，婚姻亦難以維持，為此併依民法第一千零五十二條第一項第五款或同條第二項規定，提起本訴，請求判決離婚等語（原審依民法第一千零五十條第二項規定，判決准被上訴人與上訴人離婚）。
二、上訴人則以：渠係經被上訴人之同意外出工作賺錢，且因工作之需要，上訴人經被上訴人同意在臺南市○○○路○號六樓之三購買一間套房，供休息及居住之用。上訴人居住上開套房期間，如果上訴人要回家，被上訴人亦多次以機車到立德十路住所接送上訴人回家，兩造雖然分開居住多年，實質上仍互動頻繁，上訴人且將賺的錢拿回家用，故上訴人並無惡意遺棄被上訴人，又雙方既協議分居，上訴人自無任何過失等語資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造於六十九年間結婚，現婚姻關係尚存續中，婚後兩造育有一子丙○○（000年0月00日出生），上訴人自八十年間開始，即外出從事理髮工作，未與被上訴人共同居住之事實，業據被上訴人提出戶籍謄本一份附於原審卷可稽（原審卷第八頁、第九頁），並為上訴人所不爭（本院卷第二十九頁），被上訴人主張上訴人自八十年間起即未與被上訴人共同居住之事實，堪信真正。
四、按「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。」，得為判決離婚之理由，民法第一千零五十二條第一項第五款固定有明文。惟「夫妻間雖有同居之義務，但有不堪同居之事實，經雙方同意分別居住，亦非法所不許。」、「夫妻互負同居之義務」，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。」，分別有最高法院十七年度上字第二十八號、四十年度台上字第九十一號判例可稽。經查：兩造對於八十年後即無共同生活之事實固不爭執（本院卷第二十九頁、第五十三頁），並經證人即兩造之子丙○○供證屬實在卷（本院卷第五十四頁），惟被上訴人於本院準備程序中陳稱「八十八、八十九年間，兩造協議離婚後就有默契，互相不管對方的生活，我就沒有要求上訴人一定要回家。」，上訴人亦稱「我們當時有默契以後朋友相待。」、「要是被上訴人不同意上訴人在外從事理髮業，我們怎能相安無事十多年」、「上訴人同意我住在外面，有空再回家看小孩。」、「我的健保也是他打電話跟我聯絡，叫我拿身分證印章給他辦理投保並繳費」、「我們很早以前就協調好，我出外工作賺錢幫助小孩讀書」（本院卷第五十六頁、第三十九頁、第四十頁），依上說明，上訴人長期未與被上訴人共同生活，係兩造協議分別居住之結果，難謂上訴人有遺棄被上訴人之惡意，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款規定訴請判決離婚，不能認有理由。
五、次按民法第一千零五十二條第二項明定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」。茲查兩造自民國八十年分居迄今，已達十餘年，兩造徒有婚姻之名義，無實質婚姻生活，依形式外觀，固與「難以維持婚姻之重大事由」相當（最高法院九十二年度台上字第二四九二號判決參照），惟兩造所以長期未共同生活，係兩造協議分別居住之結果，業見上述。參以證人邱玉雪分於本院及原審證稱「上訴人常委託我把錢交給被上訴人，每次約一萬元」、「上訴人打電話給我，要我幫她先墊錢，上訴人再通知被上訴人來拿」，核與被上訴人所稱「是上訴人通知我的，不過錢大部分是她委託我買東西，小部分是給孩子的費用，最近有委託我繳健保費用」情節大致相符（本院卷第四十九頁至第五十頁）。另證人歐松井亦證稱「我曾看見上訴人買水果，被上訴人去上訴人住處拿水果回家，時間在八十五年以後，到八十九年間，大約有十幾次」、「當時我任麗都大樓管理員」（本院卷第四十七頁），足證兩造於協議分居期間，仍時有往來，上訴人且負擔部分家庭費用，兩造婚姻並未至「難以維持」之程度，從而被上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定主張兩造間有「重大事由，難以維持婚姻」，上訴人且應負主要過失責任，訴請判決離婚，亦無理由。
六、上訴人另主張「被上訴人侵占我的房子，他應該還我」部分，係兩造將來離婚後財產如何取回之問題，與本件得否判決離婚無涉，併予敘明。
七、綜上所述，兩造感情不佳嗣協議分居，在分居期間，仍互有往來，上訴人並負擔部分家庭費用，堪認上訴人應無遺棄被上訴人之情事，而兩造婚姻亦未至難以維持之程度，原審判決疏察，以兩造多年未共同生活係屬難以維持婚姻及上訴人應負此項過失責任為理由，依民法第一千零五十二條第二項規定，准被上訴人與上訴人離婚，顯有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國94年3月1日
民事第三庭審判長法官林輝雄
法官王明宏法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年3月3日
書記官葉秀珍
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