裁判字號：臺灣新北地方法院99年勞訴字第129號民事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣板橋地方法院民事判決99年度勞訴字第129號原告 劉松華 訴訟代理人 賴錫卿 律師被告台鈺塑膠股份有限公司法定代理人 林添泉 訴訟代理人 王嘉斌 律師
賴玉梅 律師 周福珊 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣貳拾肆萬元及自民國九十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十九年十一月一日起至原告復職之日止，按月於每月五日給付原告新台幣貳萬肆仟元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告按月以新臺幣捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告按月以新臺幣貳萬肆仟元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
本件原告主張兩造間僱傭關係仍存在，被告則辯稱兩造間無僱傭關係存在，是以就兩造間僱傭關係之存否確有不明，且原告之私法上地位有所危殆，且此一危殆可以法院之確認判決除去之，是以原告請求確認兩造間僱傭關係存在，確有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體上理由原告起訴主張：原告自民國（下同）90年6月5日起受僱於被告
擔任技術員，被告於98年12月31日以原告對於所擔任之工作確不能勝任，記滿三大過，違反工作情節重大為由，終止兩造間之勞動契約，並於當日出具非自願離職證明書。嗣於台北縣政府勞資爭議調解會又主張原告自90年受僱時起累計已記滿三大過，違反工作規則情節重大，未經預告即終止兩造間之勞動契約。惟查，原告自到職受僱迄今，都是擔任技術員一職，工作內容相同，並無工作不能勝任之情事，且被告以記滿三大過為由解僱原告，並無理由，況兩造並未合意終止勞動契約。是以，被告以上開理由，依勞動基準法第11、12條之規定終止兩造間之勞動契約，於法即有不合，自不生終止契約之效力，原告曾向被告表示異議，並請求回復工作，遭被告拒絕，依民法第487條規定及參照最高法院92年台上字第1979號判決意旨，原告並無補服勞務之義務，仍得請求被告給付薪資。經查，原告離職前6個月每月工資總計約28,000元，而被告自99年1月1日起即未依約按月給付原告薪資，截至99年10月31日止，未給付薪資為280,000元（28,000元×10個月＝280,000元），是原告依民法第229條第1項、第233條第1項前段及203條規定，提起本訴，並聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告28萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告應自99年11月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告工資2萬8千元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第2、3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠原告分別於下列時間有違反工作規則之事由：
⒈92年9月9日因抽管未按作業程序，導致管件印刷後全部彎曲報
廢，造成被告損失，依工作規則第五章獎懲第2條第3項第1款：「擅自變更工作方法，致使機器模具損壞或產品發生不良者」，記大過1次。
⒉93年6月16日原告因負責抽管工程，未顧及品質，造成抽管表
面線條深、麻點多、粗糙不堪，致被告損失巨大，依工作規則第五章獎懲第二條第三項第4款：「故意或重大過失，使業務或生產有顯著障礙者」，記大過1次，⒊95年1月7日原告因94年11月不良率35％，廢料總重1625kg，良品總重1444kg，嚴重浪費原物料，遭被告記小過2支。
⒋96年10月5日原告因96年9月抽管不良嚴重，依工作規則第5章
獎懲第2條第2項第2款：「對於期限之工作指令，無正當理由而為如期完成者」，記小過1次。
⒌97年1月3日原告因96年度抽管嚴重不良、浪費原料，配色錯誤
，將整包原料丟棄，遭被告記小過1次；97年8月18日原告製作之管身彎曲變形，經常出錯，遭被告記申誡1次；97年10月6日原告製造之管身線條粗糙，全部報廢無法使用，因而遭被告記申誡1次；97年12月31日原告製作之管徑抽太大、管徑錯做、未按標準作業程序施工，遭被告記申誡2次。
⒍98年1月20日原告生產管件時，因產品表面粗糙且不良數量短
報，因而記小過1次；98年3月9日原告未依實際生產填寫日生產表，屢次警告均未改進，且不良率高達11.9％嚴重浪費原料，機械廠提供改進設備經試機有幫助，原告卻自行拆下不用，故被告依工作規則第5章獎懲第2條第3項第1款規定：「擅自變更工作方法致使產品發生不良者」及同條項第4款規定「故意或重大過失使生產有顯著障礙者」，記原告大過1次；98年7月
21日原告施作接頭時因疏失造成模具損傷，遭被告記申誡1次；98年12月21日原告太太打電話與廠長，搬弄是非，挑撥離間，欲製造公司不合，遭被告依工作規則第5章獎懲第2條第3項第5款規定：「搬弄是非，製造團體不合和散佈不實謠言或發表不利公司言論」記大過1次。
⒎綜上，原告遭被告記大過4次，小過4次，申誡5次，被告無法
再忍受原告屢屢出錯，從而於99年1月4日公告自98年12月31日以工作規則第三章「雇用、資遣、離職及解雇」第9條第3款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」、第10條第15款「記大過處分累積兩次者」之規定，並依勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之規定，予以解雇原告，從而兩造僱傭關係已終止。
㈡原告係以資遣費之事由申請調解，並請求資方給付資遣費。按
勞基法第14條第4項規定，勞工得向雇主請求給付資遣費者，乃係依據同法第14條第1項規定終止雙方間之勞動契約所生之效果，亦即勞工請求雇主給付資遣費者，乃以終止雙方間勞動契約為前提，否則無所謂資遣費可言，即勞工縱使僅為請求資遣費之表示，其意思亦包含終止雙方勞動契約在內（鈞院97年勞訴字第40號判決意旨參照）。原告於調解時曾向被告公司代表林 孟鋅 、 簡國智 當場為請求資遣費之表示，其意思包含終止兩造間僱傭契約之意思在內，是以兩造間僱傭契約關係於99年6月3日因原告向被告為終止行為而消滅。
㈢原告於99年1月1日至99年10月31日均未至被告服勞務，被告自
無須給付報酬予原告，被告否認原告曾提出要服勞務之表示，觀諸原證3會議記錄，其中「勞方主張」欄，並無提及要求回來工作或服勞務之請求，而該會議中原告係主張被告應給付資遣費及退還預扣之薪資，均無提出回復工作之請求，則原告並無提出勞務之給付，被告公司根本無法為勞務之受領，更遑論有受領勞務遲延之情形。
㈣縱兩造間僱傭關係存在，依民法第487條但書規定：「…但受
雇人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，雇用人得由報酬額內扣除之」，原告於99年11月迄今是否有於其他地方工作而取得報酬，此部分亦應予以扣除之，依原告98年度7月至98年12月之薪資明細，原告本薪為1萬8千元，每月績效獎金4千元，全勤獎金2千元，故其每月薪資僅有2萬4千元，原告請求金額顯屬過高。
㈤聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
兩造不爭執之事實（見100年1月18日筆錄，本院卷第37頁）㈠原告於90年6月5日起於被告公司任職技術員，被告於98年12月31日以原告不能勝任工作，終止兩造間之勞動契約。
㈡被告核發原證2之非自願離職證明書予原告。
㈢兩造曾於99年6月3日於台北縣政府勞工局調解，有原證3之處理爭議調解會議記錄可按。
本件爭點及本院判斷（見100年1月18日筆錄，本院卷第37頁背
面）原告主張前揭事實，固提出勞工保險被保險人投保資料表、非自願離職證明書、新北市政府勞工局處理勞資爭議調解會議記錄影本各1紙為據，被告則以前詞置辯，因此兩造協議爭點為㈠原告於解雇當時僅以不能勝任工作為由解雇，於訴訟中是否得增加以原告違反工作情節重大為由終止契約？㈡原告是否有不能勝任工作，違反工作規則情節重大事由存在（被告終止勞動契約是否合法）？㈢原告請求自99年1月1日起至99年10月31日止之薪資28萬元是否有理由？㈣原告請求自99年11月1日起至復職之日止，按月於每月5日，給付薪資2萬8千元，並各期應給付之日之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，是否有理由？茲分述如下：
㈠勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。又按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12第1項第4款、第2項定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。又為與勞動基準法11條所定雇主不得預告勞工終止勞動契約之事由相區分，上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之（台灣高等法院88年度勞上字第7號）。準此，勞動基準法第11條第5款之事由，為屬於資遣解雇之情形，勞動基準法第12條第1項第4款之規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者迥然不同，合先敘明。參以證人簡國智證述「（是否曾於98年12月3日當天告知原告解雇？）是有告知他，以工作不力與記滿三大過為由解雇原告，工作不力之內容為原告浪費原料與報表屢次記載不實，領料與成品數額相差過大」、「98年12月31日所開立非自願離職書是基於原告要求，原告要去領失業給付」、「非自願離職書是要解雇他並非資遣他，我們是誤簽非自願離職書」「開非自願離職書是因為被告公司的職員不知道開非自願離職書的法規，事實上原告是因為不能勝任工作被解雇」等語（見100年1月18日、100年3月22日筆錄，本院卷第66、78頁），並參酌原證3之勞資爭議協調會議紀錄所載「勞方是被資方以違反工作規則情節重大記三大過（90年任職開始累計）開除，非自願離職書是資方錯開，勞方任職期間多次因操作不當將資方機台弄壞，致資方損失重大」等情（99年度板勞調字第17號卷第5頁背面），準此，被告係以原告任職多年，有多次浪費材料、工作疏失造成公司之原料浪費等事實，而終止勞動契約，揆之前揭說明，被告終止兩造間之勞動契約，係未經預告即終止，亦拒絕給付資遣費，探求當事人之真意，並參酌前開說明，被告係依據勞動基準法第12條第1項第4款之事由，以原告違反工作規則情節重大終止本件勞動契約，至於原告提出原證2之非自願離職證明書，係基於原告要求被告開立以請求失業給付而另行開立，並非出於被告之真意。因此，原告主張被告原先以原告違反勞動基準法第11條第5款，以原告不能勝任工作為由終止勞動契約，嗣後於訴訟中復變更為勞動基準法第12條第1項第4款之事由為不合法云云，自非可採。
㈢又按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過
一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，雇主縱違反勞動基準法第70條規定，未報請主管機關核備，亦僅係雇主是否應受同法第79條第1款規定處罰之問題，該工作規則仍屬有效（最高法院88年台上字第1696號、81年台上字第2492號判決意旨參照）。查本件工作規則，業經被告交付員工見過，經證人 林梅英 證述屬實，且為原告所不爭（見100年3月1日筆錄，本院卷第65、66頁背面），從而，兩造間工作紀律及處分等應注意事項，既明訂受僱人共通適用之紀律處分，以之為員工手冊之附件，本件被告所訂立之工作規則，有拘束兩造之效力。
㈢勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工
作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，）。被告抗辯原告自92年9月9日因違反工作規則第五章獎懲第2條第3項第1款：「擅自變更工作方法，致使機器模具損壞或產品發生不良者」，記大過1次、93年6月16日違反工作規則第五章獎懲第二條第三項第4款：「故意或重大過失，使業務或生產有顯著障礙者」，記大過1次，95年1月7日原告因嚴重浪費原料，記小過2次、96年10月5日因違反依工作規則第5章獎懲第2條第2項第2款：「對於期限之工作指令，無正當理由而為如期完成者」，記小過1次，97年1月3日因96年度抽管嚴重不良、浪費原料，配色錯誤，將整包原料丟棄，記小過1次；97年8月18日因原告製作之管身彎曲變形，經常出錯，遭被告記申誡1次；97年10月6日原告製造之管身線條粗糙，全部報廢無法使用，因而遭被告記申誡1次，97年12月31日原告製作之管徑抽太大、管徑錯做、未按標準作業程序施工，遭被告記申誡2次，98年1月20日原告生產管件時，因產品表面粗糙且不良數量短報，因而記小過1次；98年3月9日原告未依實際生產填寫日生產表，屢次警告均未改進，且不良率高達11.9％嚴重浪費原料，機械廠提供改進設備經試機有幫助，原告卻自行拆下不用，故被告依工作規則第5章獎懲第2條第3項第1款規定：「擅自變更工作方法致使產品發生不良者」及同條項第4款規定「故意或重大過失使生產有顯著障礙者」，記原告大過1次；98年7月21日原告施作接頭時因疏失造成模具損傷，遭被告記申誡1次等情，並提出被證1至被證6之公告為證，核與證人即被告公司廠長簡國智證述原告每月均有浪費材料、報表填載不實等語相符，並參酌證人林梅英即原告之同事證述原告浪費材料之情形比其他員工多、被證1至7之公告，有公告張貼於公佈欄上等情，被告抗辯原告有浪費材料，違反工作規則等事實，應為真實，堪以認定。
㈣此外，被告抗辯原告之太太於98年12月21日打電話與廠長，搬
弄是非，挑撥離間，欲製造公司不合，遭被告依工作規則第5章獎懲第2條第3項第5款規定：「搬弄是非，製造團體不合和散佈不實謠言或發表不利公司言論」記大過1次云云，然查，依據被證7之公告記載，原告妻子向廠長質問 林孟鋅 為什麼來公司，並告訴廠長「你不怕孟鋅廠內的事情學會了就把你踢掉嗎?」等語，雖證人簡國智於本院審理時證述，原告之妻打此電話時，原告有在旁邊補充答話，所以認定原告在挑撥是非，所以記原告一大過等語（見本院卷第65頁背面），惟當日係由原告之妻子，打電話於廠長即證人簡國智，並非原告本人，縱使原告在旁邊答話，亦難認前開陳述係基於原告之本意，準此，難以認定原告是否有搬弄是非之行為或言論，從而，被告據此事實將原告記一大過，顯非適當，應予剔除。
㈤勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預
告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12第1項第4款、第2項定有明文。綜前述，原告自92年9月9日起至98年7月21日止，因浪費材料、未據實填寫報表等情事，遭被告記大過三次，小過4次，申誡5次，原告於前揭時間因浪費材料違反工作規則等事實，早已為被告所知悉，被告卻遲至98年12月3日始依據勞動基準法第12條第1項第4款之事由，以原告違反工作規則情節重大，終止兩造間之勞動契約，顯已逾30日之除斥期間，被告終止本件勞動契約，自非合法。從而，原告主張被告終止勞動契約並非適法，請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據。
㈥雇主依據勞動基準法第11條之規定終止勞動契約者，應依同法
第16條、第17條之規定，發給勞工預告工資、資遣費，為勞動基準法第11、16、17條所明定。準此，被告若依據勞動基準法第11條第5款之事由，以原告不能勝任工作為由，終止勞動契約，自應予以預告期間，若未於預告期間，尚應給付預告期間之工資，並依據工作年資，核發資遣費，因此，被告抗辯原告請求給付資遣費，係原告有終止勞動契約之意思云云，顯有誤會。再審酌證人 謝戴銘 即勞資爭議協調會之調解委員於本院審理時證述「原告回答既然被告不給付資遣費，我就要回去工作」「我問原告已經不能請求資遣費，是否要求回復工作，原告回答是」等語（見本院100年3月22日筆錄，本院卷第77、78頁），足見，原告並無終止勞動契約之意思，因此，被告抗辯原告請求資遣費，即有終止勞動契約之意思，顯非可採。
㈥再者，參酌被告提出且為原告所不爭之原告98年1至12月之薪
資表如被證9（見本院卷第42至45頁），原告固定領取薪資包括本薪18,000元，全勤獎金2,000元、績效獎金4,000元，因此，原告之薪資應為24,000元，因此，原告主張薪資為28,000元，並未舉證以實其說，難謂可採。又原告自98年12月3日遭被告終止勞動契約後，並未於他處任職，99年11月23日自行加入新北市民俗技藝工作者職業工會，有勞工保險局100年3月14日保承資字第10010092090號函可按（見本院卷第72頁），從而，被告抗辯應扣除原告於他處任職之薪資云云，並未舉證以實其說，自非可取。
㈦按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。查被告於98年12月3日終止系爭勞動契約，並不合法，已如前述，被告之上開終止契約，雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給付薪資與原告。
綜上述，原告請確認兩造間僱傭關係存在，並依據民法第487
條僱傭契約之法律關係，請求自99年1月1日起至99年10月31日未給付之薪資為240,000元之部分及起訴狀繕本送達翌日起即99年11月23日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自
99年11月1日起至復職日止，按月於每月5日給付24,000元，並自各期給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，應予駁回。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告
勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國100年3月30日
民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月30日
書記官蕭聖澄