臺灣新竹地方法院102年度竹簡字第567號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院102年竹簡字第567號民事判決

裁判日期：民國103年01月28日

裁判案由： 塗銷 抵押權登記

臺灣新竹地方法院民事簡易判決102年度竹簡字第567號原告 王義雄 訴訟代理人 王晟瑋 被告 翁素貞 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年1月23日辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於新竹市○○段○○○○號、地目建、面積八六八點一八平方公尺土地，設定權利範圍應有部分四分之二，於民國九十六年一月十二日以新竹市地政事務所空白字第○一一二五○號收件所為債權額新臺幣伍仟元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣原告於民國97年9月23日因繼承登記取得坐落新竹市○○段○○○○號土地，權利範圍12分之1（下稱系爭土地），惟系爭土地上存在有抵押權設定，該抵押權設定並於96年1月25日由被告繼承。經查，該抵押權擔保之債權總金額為新臺幣（下同）5,000元，存續期間自47年12月20日至48年2月20日止，抵押權既已不存，且被告迄今未曾請求原告清償債務，並經本院民事執行處101年2月10日新院千101司執聲孔字第25號函覆查無當事人間之民事執行事件案卷，故該抵押權設定顯已不存在。
(二)被告辯稱本件屬固有必要共同訴訟，非以全體共有人為原告即不適格，且因主債權尚存，故無以塗銷抵押權登記云云。惟查：本件自47年12月20日抵押權設定以降，抵押權人皆無請求給付或起訴之紀錄，更未曾實行抵押權、聲請拍賣抵押物，是以系爭抵押權所擔保之債權已於62年12月20日消滅時效完成，復經過5年除斥期間至67年12月20日均未行使系爭抵押權，其抵押權亦歸於消滅。而民法第821條所示為本於所有權之請求，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要（最高法院28年上字第2361號民事判例意旨參照），是以，各共有人得單獨訴請塗銷定限物權之登記。原告為系爭土地之共有人，而系爭抵押權已因罹於時滅而消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告本於所有權排除侵害之作用，為全體共有人之利益，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以回復所有權之圓滿狀態，非屬無據。
(三)為此聲明：１被告應將坐落於新竹市○○段○○○○號土地所有權應有部分
4分之2，以收件字號新竹市新竹市地政事務所96年1月25日空白字第011250號，所設定5,000元之抵押權登記予以塗銷。
２訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)本件原告主張係因繼承取得系爭土地所有權，則本件應為固有必要共同訴訟，即應由設定義務人即債務人 王江 之全體繼承人為原告，始為適法。
(二)查原抵押權人 吳有四 是被告的公公，訴外人吳有四之妻即王治與債務人王江係兄妹關係，系爭抵押權於訴外人吳有四死亡後由被告之子即訴外人 吳志成 繼承，訴外人吳志成死亡後始由被告繼承，當時是訴外人王江向訴外人吳有四借款10幾萬元，並設定系爭抵押權，且為避免被課稅始設定5,000元之抵押權。95年間，原告曾向被告表示要還款，訴外人吳有四及吳志成亦曾向原告催討，惟後來即無下文。系爭抵押權為一般抵押權，辦理抵押權登記時，必有被擔保之債權存在，此有他項權利登記聲請書等文件足證，是本件抵押權擔保之債權既未因清償而消滅，則原告主張抵押權已不存在云云，自不足採。
(三)為此答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：原告主張：其被繼承人王江於48年1月17日，提供系爭土地設定5,000元之抵押權予訴外人吳有四以為借款之擔保，雙方約定權利存續期間自47年12月20日起至48年2月20日止，惟訴外人吳有四、吳志成及被告就上開抵押權所擔保之借款返還請求權，逾15年時效期間而未行使，且未於消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，其抵押權歸於消滅，原告為系爭土地之共有人，系爭抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告本於所有權排除侵害之作用，為全體共有人之利益，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以回復所有權之圓滿狀態等情。被告則以：本件為固有必有共同訴訟，應由訴外人王江之全體繼承人起訴當事人適格始無欠缺，原告一人對被告提起訴訟為當事人不適格，且本件抵押權擔保之債權尚存，無以塗銷抵押權登記等語置辯。故本件之爭點在於：㈠本件原告當事人適格與否？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：
(一)本件原告當事人適格：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條中段、第821條分別定有明文。查本件原告為系爭土地之共有人，並主張系爭抵押權所擔保之債權已因罹於請求權時效而消滅，系爭抵押權復經過5年除斥期間而歸於消滅，爰為全體共有人之利益，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等情。核原告係以共有人地位，本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，且係為全體共有人之利益為之，自已符合上述規定，無全體共有人共同起訴之必要，原告單獨提起本件訴訟，其當事人適格並無不合。
(二)原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，應有理由：１按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第31
5條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。經查，訴外人王江於47年12月20日設定系爭抵押權予訴外人吳有四，系爭抵押權所擔保之債權未約定清償期限等情，為兩造所不爭執，並經本院調取抵押權設定登記案卷核閱無誤，並有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第26-31、9頁），稽諸上開說明，債權人得隨時請求清償，其請求權時效，依上開說明，應自債權成立時即47年12月20日起算，合先說明。
２次按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債
權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。經查，系爭5,000元抵押權所擔保債權之存續期間係自47年12月20日至48年2月20日，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第9頁），原告否認債權成立時即47年12月20日起至67年12月20日止之15年期間，原債權人吳有四曾向原債務人王江請求返還借款，被告對此復未能舉證證明（見本院卷第118頁反面），則系爭債權請求權之消滅時效期間依前揭說明自47年12月20日起算15年至62年12月19日，即因時效完成而消滅，訴外人吳有四復未於其後5年除斥期限屆至前之67年12月19日前行使系爭抵押權，則依民法第880條之規定，系爭抵押權即因除斥期間屆滿而消滅。
３又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，
然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。本件縱原債務人王江之繼承人嗣後承認系爭債務存在（惟此為原告所否認），亦屬拋棄時效利益之默示意思表示，僅生債務人不得再以時效業經完成為由拒絕給付之效果，不影響系爭抵押權因除斥期間屆滿而消滅之結果，故被告辯稱原告等王江之繼承人曾向其承認系爭債務，亦不影響本院之判斷結果。末查，原抵押權人吳有四及被告之被繼承人吳志成分別於系爭抵押權消滅後之89年10月14日、95年11月18日死亡，有戶籍謄本可稽（見本院卷第114-115頁），因系爭抵押權在抵押權人死亡前即已消滅，權利既已消滅，應無因繼承而取得抵押權之可言，被告雖已無可得處分之抵押權存在，惟仍對原告負有塗銷抵押權登記之義務（臺灣高等法院81年11月6日（81）廳民一字第18571號函、民事法律問題研究彙編第8輯第168-173頁參照），均應併予說明。
(三)綜上所述，本件原告當事人適格並無欠缺，原告主張系爭抵押權所擔擔保之債權已罹於請求權時效，系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅，被告迄今未予塗銷抵押權登記，即屬有礙於原告就系爭不動產所有權之完整，爰依據民法第767條中段、第821條、第880條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月28日
新竹簡易庭法官吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月28日
書記官許榮成