裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上易字第142號民事判決
裁判日期：民國113年12月04日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決113年度上易字第142號上訴人即變更之訴被告 楊文男 訴訟代理人 黃文皇 律師上訴人即變更之訴被告 唐黃阿完 住○○市○○區○○路○段000巷00弄000號被上訴人即變更之訴原告 蘇秀儒 住○○市○○區○○○路000巷0弄00號訴訟代理人 陳柏翰 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，楊文男對於民國112年12月25日臺灣臺中地方法院112年度訴字第1848號第一審判決提起上訴，蘇秀儒並為訴之變更，本院於113年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、楊文男應返還唐黃阿完新臺幣130萬2,182元，由蘇秀儒代爲受領。
二、變更之訴訴訟費用由楊文男、唐黃阿完負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條定有明文。蘇秀儒請求確認楊文男就附表一所示不動產（下稱系爭不動產）設定附表二所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之借款債權（下稱系爭借款債權）不存在，因系爭借款債權之存否對楊文男、唐黃阿完必須合一確定，故楊文男提起上訴效力及於唐黃阿完。
二、按在第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決先例意旨參照）。經查，蘇秀儒起訴請求確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權登記，惟楊文男於民國112年6月1日以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）111年度司拍字第264號拍賣抵押物裁定，向臺中地院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，系爭不動產於113年1月17日拍定，楊文男分配取得新臺幣（下同）130萬2,182元，系爭抵押權因執行而消滅，蘇秀儒因而為訴之變更，變更聲明請求楊文男應返還唐黃阿完130萬2,182元，並由蘇秀儒代爲受領。核其請求基礎事實同一，且因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸上述規定，毋庸楊文男之同意，應予准許。又蘇秀儒訴之變更既經准許，原訴視為撤回，本院僅得就變更之新訴為裁判。
三、唐黃阿完經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依蘇秀儒之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、蘇秀儒主張：㈠唐黃阿完之被繼承人〇〇〇（111年5月5日死亡）生前向蘇秀儒
之被繼承人即訴外人〇〇借款，〇〇〇簽立如附表三所示本票作為擔保。〇〇於110年4月7日死亡，蘇秀儒以上開本票向臺中地院聲請核發本票裁定，並持之對〇〇〇名下系爭不動產聲請強制執行，惟系爭不動產有楊文男設定之系爭抵押權，執行法院認拍賣無實益而撤銷拍賣。蘇秀儒否認系爭抵押權擔保之系爭借款債權存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應予塗銷。
㈡蘇秀儒於原審獲勝訴判決，然楊文男於審理期間以不存在之
系爭借款債權，向執行法院聲請執行系爭不動產，系爭不動產於113年1月17日以146萬6,000元拍定，楊文男因而分配取得130萬2,182元（含執行費1萬3,430元)。楊文男以不存在之系爭借款債權分配取得130萬2,182元，構成不當得利，蘇秀儒依民法第242條規定代位唐黃阿完，依民法第179條規定請求楊文男返還執行所得利益，並由其代位受領。爰變更聲明：楊文男應返還唐黃阿完130萬2,182元，由蘇秀儒代爲受領。
二、楊文男抗辯：〇〇〇經由訴外人〇〇〇介紹向其借款120萬元，其交付借款及〇〇〇開立附表四所示本票用以擔保，〇〇〇均在場見聞；另訴外人〇〇〇與〇〇〇係兄弟關係，對於〇〇〇向其借款乙事亦有所知悉等語，資爲抗辯。對於蘇秀儒變更之訴之答辯聲明：變更之訴駁回。
三、唐黃阿完未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、本院判斷：㈠系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任（最高法院113年度台上字第682號判決意旨參照）。又按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款關係成立之事實，負舉證責任（最高法院110年度台上字第3286號判決意旨參照）。蘇秀儒主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在，爲楊文男所否認，即應由楊文男就其與〇〇〇間有120萬元借款債權之事實負舉證責任。
⒉楊文男於108年7月5日與〇〇〇約定以系爭不動產設定擔保債權
總額60萬元之普通抵押權，擔保債權種類及範圍爲「擔保債務人對抵押權人於108年7月5日所立之借款契約發生之債務」；嗣於108年8月23日變更擔保債權總額爲120萬元，並於108年8月26日辦理變更登記，此有臺中市豐原地政事務112年10月27日豐地一字第1120010951號函文及108年7月5日、108年8月23日之土地登記申請書及土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第117至120、135、217、239至242頁）。
⒊楊文男於本院當事人訊問時證述：他經由〇〇〇、〇〇〇介紹認識〇
〇〇，他開計程車行及買賣中古車，車行開在〇〇區〇〇〇路，他跟〇〇是好朋友，所以向〇〇分租〇〇街00巷00號辦公室；〇〇〇向他借錢很多次，每借一次開一張本票，〇〇〇都沒有還錢，〇〇〇說〇〇〇有一塊地可以設定，他就跟〇〇〇說那塊地要讓他設定才能再借錢；設定抵押權之前，〇〇〇累積欠的債務快120萬元，設定抵押權之後，〇〇〇又繼續借錢，累計債務約130至140萬元；他在〇〇街00巷00號辦公室拿現金給〇〇〇，〇〇〇跟他借錢時，〇〇也會看到，〇〇〇後來也去找〇〇借錢；〇〇〇開了很多本票給他，有10萬元、20萬元、60萬元，60萬元那張是很多筆加起來，10萬元、20萬元那二張也是分好多次借給〇〇〇，〇〇〇最後合開一張120萬元本票給他，他才拿120萬元本票去辦理抵押權設定等語（見本院卷第123至127頁)。依楊文男上開證述，〇〇〇係分次向其借款，分別開立不同金額之本票交付，最後累計全部債務後合開1張金額120萬元之本票交付。
⒋楊文男就〇〇〇分次借款及其分次交付借款之情形，抗辯如附表
四所示，並提出附表四所示本票及神岡岸裡郵局帳號0000000帳戶（下稱郵局帳戶）、三信商業銀行帳號0000000000帳（下稱三信帳戶）之交易明細爲證；惟蘇秀儒否認上開本票爲〇〇〇所簽發，並否認有上開借款事實。經查：
⑴楊文男抗辯〇〇〇於108年7月8日簽發交付附表四編號1之60萬元
本票，固提出60萬元本票爲證，暫不論蘇秀儒已否認上開本票之真正，楊文男既抗辯〇〇〇交付60萬元本票係用以擔保108年7月8日前之借款云云，惟楊文男並未證明其有交付借款60萬元予〇〇〇之事實，況楊文男自陳該60萬元本票係好幾筆借款之加總等語（見本院卷第127頁），自無法以楊文男持有60萬元本票即認定楊文男確有交付〇〇〇60萬元借款。
⑵楊文男抗辯〇〇〇於108年7月8日簽發交付附表四編號2之20萬元
本票，固提出20萬元本票爲證，暫不論蘇秀儒已否認本票之真正，楊文男既抗辯〇〇〇交付20萬元本票係用以擔保當日借款20萬元云云，並以其於108年7月8日自郵局帳戶提領15萬元爲證明。惟楊文男雖於108年7月8日自上開帳戶提領15萬元現金，其提領金額與其所稱20萬元借款不符，且無法認定其有將15萬元現金交付〇〇〇。
⑶楊文男抗辯〇〇〇於108年7月18日簽發交付附表四編號3之10萬
元本票，固提出10萬元本票爲證，暫不論蘇秀儒已否認本票之真正，楊文男既抗辯〇〇〇交付10萬元本票係用以擔保當日借款10萬元云云，並以其於108年7月8日自三信帳戶提領10萬元爲證明。惟楊文男雖於108年7月8日自上開帳戶提領10萬元現金，其提領日期與借款日期不符，且無法認定其有將10萬元現金交付〇〇〇。
⑷楊文男抗辯〇〇〇於108年8月23日簽發交付附表四編號4之10萬
元本票，固提出10萬元本票爲證，暫不論蘇秀儒已否認本票之真正，楊文男既抗辯〇〇〇交付10萬元本票係用以擔保當日借款10萬元云云，並以其於108年8月23日自三信帳戶提領8萬元爲證明。惟楊文男雖於108年8月23日自上開帳戶提領8萬元現金，其提領金額與其所稱10萬元借款不符，且無法認定其有將8萬元現金交付〇〇〇。
⑸楊文男雖抗辯〇〇〇於109年1月22日簽發交付附表四編號5之1萬
元本票，固提出1萬元本票爲證，暫不論蘇秀儒已否認本票之真正，楊文男既抗辯〇〇〇交付1萬元本票係用以擔保當日借款1萬元云云，並以其於109年1月21日自郵局帳戶提領1萬元爲證明。惟楊文男雖於109年1月21日自上開帳戶提領1萬元現金，其提領日期與借款日期不符，且無法認定其有將1萬元現金交付〇〇〇；況提領時日距離系爭抵押權108年8月8日設定登記後及108年8月26日變更登記已達5月之久，自不在系爭抵押權之擔保債權範圍內。
⑹楊文男曾於本院當事人訊問程序時結證：「（你借給〇〇〇的錢
是你自己的錢還是你再去跟別人借的？）是我以前做生意的錢，因為我習慣把現金放在家裡。」等語（見本院卷第124至125頁）。楊文男自陳交付予〇〇〇之借款係其之前做生意存放於家中之現金，其又抗辯係於〇〇〇簽發本票當日自郵局帳戶、三信帳戶提領現金云云，前後不一，尚難認定楊文男抗辯上開交付現金予〇〇〇之事實爲真實。⑺基上，楊文男持有附表四編號1至5所示本票及其名下郵局、
三信帳戶之交易明細，無法認定楊文男確有交付系爭借款債權予〇〇〇。
⒌至於證人〇〇〇於本院證述：他是〇〇〇的弟弟，他於108年間介紹
〇〇〇認識楊文男，第一次他帶〇〇〇去南陽路車行向楊文男借錢，第二次他帶〇〇〇去〇〇路00巷00號那裡向楊文男借錢時，楊文男說如果〇〇〇要再借錢就要簽本票，〇〇〇就簽立120萬元本票，〇〇〇有無實際借到120萬元，他並不清楚，楊文男都是以現金交付〇〇〇等語（見本院卷第129至133頁）；證人〇〇〇於本院證述：他介紹〇〇〇、〇〇〇去向楊文男借錢，他看過〇〇〇去豐原市○○○街00巷00號辦公室向楊文男借錢，借款金額他不清楚，他有親眼看過楊文男把錢交給〇〇〇，但交付金額不清楚；楊文男拿錢給〇〇〇時，〇〇〇都有簽本票；他知道〇〇〇有把名下土地設定抵押權給楊文男，〇〇〇找楊文男借錢的時間在105年至108年等語（見本院卷134至136頁）。證人〇〇〇、〇〇〇雖證述〇〇〇生前向楊文男借錢很多次，惟其等又證稱對於〇〇〇每次借款之金額並不清楚，自無法作爲附表四編號1至5所示票面金額交付之佐證。
⒍從而，楊文男所舉證據無從認定系爭抵押權所擔保之系爭借
款債權確實存在，蘇秀儒請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈡蘇秀儒得代位 唐黃阿完依 不當得利關係請求楊文男返還130萬2,182元：
⒈按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出
證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益（最高法院84年度台上字第1243號判決意旨參照）。
⒉經查，楊文男係於112年6月1日以臺中地院111年度司拍字第2
64號拍賣抵押物裁定爲執行名義，向執行法院聲請強制執行，系爭不動產於113年1月17日拍定，楊文男分配取得130萬2,182元（含執行費1萬3,430元)，系爭抵押權業已塗銷登記，經本院調閱臺中地院112年度司執字第80233號執行卷宗查明屬實，且爲楊文男所不爭執。楊文男以不存在之系爭借款債權向執行法院聲請強制執行，楊文男受分配取得130萬2,182元自屬無法律上之原因而受利益。揆諸前開說明，楊文男自應依不當得利規定，返還其所受利益於唐黃阿完。
⒊按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。再債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之（最高法院72年度台上字3534號判決意旨參照）。經查，〇〇〇生前向〇〇借款而簽立如附表三所示本票作為擔保，蘇秀儒於〇〇死亡後持上開本票向臺中地院聲請核發110年度司票字第3613號本票裁定，並持之向執行法院聲請強制執行，此有上開本票裁定在卷可憑（見原審卷第39至40頁），並經本院調取臺中地院111年度司執字第123932號執行卷宗查明屬實，故蘇秀儒對〇〇〇確有債權存在。唐黃阿完爲〇〇〇之繼承人，對於蘇秀儒主張代位請求楊文男返還因拍賣系爭不動產所受之不當得利，唐黃阿完於相當期間內受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀加以爭執，應認唐黃阿完對於怠於行使權利之事實已視同自認，蘇秀儒自得代位唐黃阿完向楊文男受領130萬2,182元。
五、綜上所述，蘇秀儒變更之訴依民法第179條、第242條規定，請求楊文男返還唐黃阿完新臺幣130萬2,182元，由蘇秀儒代爲受領，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為有理由，判決如主文。中華民國113年12月4日
民事第四庭審判長法官楊熾光
法官郭妙俐法官廖穗蓁正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官黃美珍中華民國113年12月4日【附表一】土地坐落面積（平方公尺）權利範圍縣市鄉鎮市區段地號〇〇市〇〇區〇〇〇000334.751/4【附表二】設定標的抵押權登記事項附表一所示不動產權利種類：普通抵押權字號：豐普登字第061840號登記日期：108年8月8日權利人：楊文男義務人兼債務人：〇〇〇債權額比例：全部（1分之1）擔保債權總金額：新臺幣1,200,000元擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於108年7月5日所立之借款契約發生之債務【附表三】編號發票日票面金額到期日票據號碼1109.05.051,000,000元未載WG00000002109.05.19175,000元未載CH0000003109.05.1975,000元未載CH0000004109.06.13100,000元未載WG00000005109.12.23430,000元未載WG00000006109.12.23165,000元未載CH0000007110.03.0410,000元未載CH000000合計1,955,000元【附表四】編號發票日票面金額楊文男抗辯1108.07.08600,000元擔保108年7月8日前之借款，提出60萬元本票爲證（本院卷第143頁）2108.07.08200,000元擔保108年7月8日借款20萬元，其於當日自郵局帳戶提領15萬元，提出20萬元本票及郵局帳戶明細爲證（本院卷第59、61頁）3108.07.18100,000元擔保108年7月18日借款10萬元，其於108年7月8日自三信帳戶提領10萬元，提出10萬元本票及三信帳戶明細爲證（本院卷第63、65頁）4108.08.23100,000元擔保108年8月23日借款10萬元，其於108年8月23日自三信帳戶提領8萬元，提出10萬元本票及三信帳戶明細爲證（本院卷第67、69頁）5109.01.2210,000元擔保109年1月22日借款1萬元，其於109年1月21日自郵局帳戶提領1萬元，提出1萬元本票及郵局帳戶明細爲證（本院卷第59、61頁）合計1,010,000元