裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2019號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2019號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告趙佑廷選任辯護人張啟富律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12792號），及移送併辦（100年度偵字第17409號），本院判決如下：
主文趙佑廷明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、趙佑廷（綽號「 小胖 」）前因過失傷害案件，經本院以99年度中交簡字第143號判決處以有期徒刑3月確定，於民國99年6月25日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款、第3款所列管之第二級及第三級毒品，未經許可不得持有、轉讓、販賣，且甲基安非他命為主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，以及白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命（Ketamine，俗稱K他命）亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓，竟於下列時間、地點，分別為下列轉讓禁藥、偽藥及販賣第二級、第三級毒品之犯行：
㈠趙佑廷基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於99年11月24日下午某時許，在其位於臺中市○區○○○路○○號、25號5樓之租屋處，無償轉讓份量約0.2公克之禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上之數量）予 郭以平 （綽號「 阿一 」，其以下轉讓甲基安非他命、愷他命與販賣甲基安非他命等犯行，經本院另以100年度訴字第1416號判決處刑）。郭以平嗣於翌日（即25日）9時許，在 賴彩蓮 位於臺中市○區○○路○○號9樓之2之租屋處內，將上開取得其中份量約0.02公克之甲基安非他命無償轉讓予賴彩蓮以供單次施用，賴彩蓮隨即以玻璃球吸食器燒烤再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命。
㈡趙佑廷另基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於
99年11月25日上午某時許，在其上址租屋處，無償轉讓份量約1公克之偽藥愷他命予郭以平。郭以平再返回賴彩蓮之上開租屋處，將所取得僅供單次施用份量約1公克之愷他命無償轉讓予賴彩蓮，賴彩蓮隨即將愷他命摻入香煙內點燃吸食之方式，施用愷他命。
㈢緣 林彥廷 （綽號「 小黑 」）於100年1月31日14時53分許，
在臺中市○區○○街○○號之「OK便利商店」臺中梅亭店前，使用公共電話號碼（00）00000000撥打郭以平所持有之行動電話門號0000000000（申辦名義人 許炳南 ），與郭以平相約聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命之事宜後，郭以平即於同日晚間7、8時許，前往林彥廷位於臺中市○區○○路與梅亭街口某棟公寓8樓之租屋處，先向林彥廷收取購買甲基安非他命之價金新臺幣（下同）4,000元。郭以平為補足尚未交付予林彥廷之甲基安非他命，於100年2月6日下午，前往趙佑廷上址租屋處，向趙佑廷購買甲基安非他命。趙佑廷遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以4,500元之價格，販賣約半錢（約1.75公克）之甲基安非他命予郭以平，郭以平當場交付價金，而完成交易。嗣於同日22時33分許、45分許及47分許，林彥廷分別在臺中市○區○○路○○號之「全家便利商店」臺中北屯店、臺中市○區○○街○○○號之「全家便利商店」臺中廣三店、臺中市○區○○○路○○號及25號1樓之「7-ELEVEN便利商店」忠明義店前，各使用公共電話號碼（00）00000000、（00）00000000及（00）00000000，撥打郭以平另持用之行動電話門號0000000000（申辦名義人為郭以平之父 郭華強 ），與郭以平相約交付甲基安非他命後，郭以平隨即於同日23時許，在臺中市○區○○○路23、25號大樓之5樓，將重約0.8公克之甲基安非他命
1包交予林彥廷收受。㈣趙佑廷另基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，於100年
2月下旬某日19、20時許，在其上址租屋處，以2,500元之價格，販賣約10公克之愷他命予郭以平，趙佑廷當場交付愷他命予郭以平，而完成交易，惟事後郭以平尚未支付趙佑廷2,500元之價金。
二、案經警依通訊保障及監察法規定，對郭以平所使用之上開行動電話門號0000000000及0000000000實施通訊監察，並為警於100年3月24日上午10時11分許，持本院核發之搜索票前往郭以平位於臺中市○○區○○路市場三巷10之4號住處執行搜索，並拘提郭以平到案。郭以平於偵查中，供出甲基安非他命及愷他命之來源均為趙佑廷，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之1第2項分別定有明文。本案證人郭以平、賴彩蓮、林彥廷於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。又被告趙佑廷及選任辯護人亦均未曾提及其等檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。
㈡次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯
之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。另案被告郭以平涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，此有本院100年度聲監字第122號、電話附表及通聯調閱查詢單（監聽行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號，監聽期間100年1月31日至同年3月1日，100年度偵字第12792號卷【下稱偵卷】第61至74頁）、通訊監察譯文1份（偵卷第75至113頁）在卷可憑，另案對於被告郭以平或其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，本件被告趙佑廷及其選任辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程式，本案卷附上開通訊監察譯文表，自均有證據能力。
㈢再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事
訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告及選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見（本院卷第50頁背面），且檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告趙佑廷於偵查中及本院準備程序、
審理時所坦承，核與證人郭以平、賴彩蓮、林彥廷於警、偵訊所證述之情節相符，且有本院100年度聲監字第122號、電話附表及通聯調閱查詢單、郭以平使用行動電話門號0000000000、0000000000之通訊監察譯文各1份附卷可稽（偵卷第61至113頁）。而依上揭通訊監察譯文內容，足資補強證人林彥廷與另案被告郭以平間交易毒品甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。此外，復有公共電話號碼（00）00000000、（00）00000000資料查詢、OK便利商店、全家便利商店、7-ELEVEN便利商店之店鋪地圖查詢資料、臺中市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、證人賴彩蓮繳納罰金之臺灣臺中地方法院檢察署自行收納款項統一收據影本1紙在卷可佐（偵卷第142、183頁、併案臺中市政府警察局第一分局第0000000000號卷第33頁），足認被告趙佑廷之任意性自白核與事實相符，堪以採信。是被告趙佑廷前開轉讓、販賣第二、三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第二、三級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得被告販賣予證人郭以平之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，而被告趙佑廷於審理時供陳其甲基安非他命來源係向「信宏」買得，購入後再分裝交給郭以平，且分裝的份量會少一點，故販賣甲基安非他命的好處就是自己可以多拿到一些毒品，愷他命的部分，一般賣10公克的份量大概可以賺4、500元等語（本院卷第69頁），佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命、愷他命無償轉讓他人之理，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予證人郭以平，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。從而，被告上開轉讓、販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓、販賣，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函可參，偵卷第275頁），惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告轉讓予證人郭以平之愷他命係小顆粒粉末狀、以摻入香煙內點燃之方式供吸食，並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告趙佑廷所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，亦不得轉讓。次按行為人明知為禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑為「
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本件就事實欄一、㈠部分轉讓之第二級毒品甲基安非他命，依證人郭以平於偵訊時證稱大約0.2公克等語（偵卷第341頁），且無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第
6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之數量，被告轉讓第二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第
8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓甲基安非他命、愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
㈡核被告趙佑廷就犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯藥事法第
83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告轉讓、販賣前持有屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命
之低度行為，分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（至於持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰）。
㈣被告上開轉讓禁藥、轉讓偽藥及販賣第二、三級毒品各1次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤檢察官移送併案審理部分（即100年度偵字第17409），與
起訴部分之犯罪事實欄一、㈢完全相同，為事實上同一案件，本院自應併予審理。
㈥被告有如事實欄一所載前科紀錄，於99年6月25日易科罰金
執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就有期徒刑及罰金部分，加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈦被告對於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命
之犯罪事實，於偵查中、本院準備程序及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。至於被告於偵查中及本院審理時均自白轉讓甲基安非他命及愷他命之犯行，惟藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號判決意旨參照）。另辯護意旨雖以被告所為販賣第二、三級毒品犯行所生之危害非重大，有情輕法重之情形，亦應依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。然就被告前揭販賣第二、三級毒品之犯行，衡諸販賣毒品過程多至為隱晦、查證非易，而被告時值青壯，竟為貪圖不法利益而販賣毒品，且以毒品危害防制條例第4條第2、
3項規定販賣第二、三級毒品罪之法定刑，最輕本刑分別為有期徒刑7年、3年之自由刑，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認無適用刑法第59條規定之餘地，一併敘明。
㈧爰審酌被告明知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性
、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予他人施用，甚至販賣甲基安非他命、愷他命以牟利，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惟念其犯後於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，且販賣甲基安非他命數量約1.75公克、愷他命數量約10公克，次數合計2次、僅其中1次實際取得對價4,500元，規模非鉅、從中獲利不高，暨斟酌其各次犯罪之目的、手段、販賣所得利益、對社會所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。至公訴人就被告前開之犯行，依序求處有期徒刑4年、4年、4年、3年，然本院審酌上情及公訴人求刑內容後，認公訴人上開之求刑部分應屬過重，應以主文所示之刑為適當，併予敘明。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
查被告就事實欄一、㈢販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所收取金額4,500元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告就事實欄一、㈣販賣第三級毒品愷他命犯行，迄未收取價金2,500元，尚非屬犯罪所得財物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國100年10月13日
刑事第十五庭審判長法官林美玲
法官李蓓法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秋明中華民國100年10月13日附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。