裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年花簡字第273號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決106年度花簡字第273號聲請人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告潘屹上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第1589號），本院判決如下：
主文甲○以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法，供人觀覽兒童或少年為性交、猥褻行為之影片，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電腦設備（ASUS電腦主機壹台、螢幕壹台、鍵盤壹組、滑鼠壹組、喇叭貳個）均沒收之。
犯罪事實及理由
一、甲○雖知悉「eMule」俗稱「電子騾」）屬於點對點（P2P）傳輸軟體，使用該程式下載電磁紀錄將同時上傳該電磁紀錄供不特定之「eMule」程式用戶下載，而預見以該方式下載內容為未滿18歲之人為性交及猥褻行為影像之電磁紀錄時，將同時上傳該電磁紀錄供不特定人下載，竟基於以網際網路供不特定人觀覽未滿18歲之人為性交行為影片及猥褻影像之不確定故意，自民國106年1月25日下午5時4分起至同年月29日凌晨1時11分止，在其位於花蓮縣○○市○○○路○○○號居所，利用網際網路，並以「aa0000000」暱稱登入「eMule」程式後，接續下載並同時上傳如附表所示之未滿18歲之人為性交、猥褻行為之影片等電磁紀錄（下稱系爭檔案影片），以此方法供不特定之「eMule」程式用戶觀覽系爭檔案影片，嗣為警執行網路巡邏而循線查悉上情。案經花蓮縣警察局刑事警察大隊移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見警卷第2-4頁、核交字卷第4頁反面），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、下載未成年人影片（LOG）檔案截圖及現場勘察照片等件附卷可憑（見警卷第6-10、13-51、86-97頁），另參以被告所下載之系爭檔案影片內容均有未成年人裸露之影像，復衡酌被告已坦認上述內容確與未成年人有關（見核交字卷第4頁反面），是被告自白與前開事證相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中所謂散布者，乃散發傳布於公眾之意，而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判例意旨參照）。上開判例意旨於同屬以供人觀覽物品之方式侵害社會法益之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之罪，亦有適用。經查，被告將系爭檔案影片之電子訊號藉由「eMule」程式上傳網路，並非將該影片以實際交付方式散發傳布於眾，僅係將影片置於該程式之不特定用戶可得觀賞、瀏覽之狀態，尚須待用戶點選下載後，始得觀覽系爭檔案影片，是與「散布」之行為態樣尚屬有別，而應屬「以他法供人觀覽」之構成要件行為。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法供人觀覽兒童或少年為性交、猥褻行為影片罪及刑法第235條第1項以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法供人觀覽猥褻影像罪；聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布兒童或少年為性交、猥褻行為影片罪部分，尚有未洽，惟此部分因適用法條相同，僅係行為態樣之差異，自無庸變更法條。又被告自106年1月25日下午5時4分許起至同年月29日凌晨1時11分許止，反覆密接上傳如附表所示之各項影片內容，其各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應以視為接續犯較為合理，同為包括一罪，僅成立一罪。另被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以點對點傳輸軟體將電子訊號上傳網路方法供人觀覽兒童或少年為性交、猥褻行為影片罪。
（二）爰審酌被告以「eMule」之點對點傳輸軟體上傳系爭檔案影片之電子訊號，供該程式之不特定用戶觀覽，且其所上傳如附表所示之影片數量非少，嚴重妨害兒童或少年身心健康成長，所為實屬非是；惟念其究非主動積極傳布前開影片，惡性非重，且犯後復能坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之目的、動機、手段、智識程度、生活狀況暨其並無科刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）另按查獲之前2項物品（指各該項規範性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），不問屬於行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項（業於104年2月4日修正公布，並於106年1月1日施行）定有明文，此係關於規範性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品所設之特別規定，且依該條例規定，係屬絕對義務沒收之物，而該條例此部分沒收規定係在刑法沒收規定（業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行）修正後始施行，則參酌刑法施行法第10條之3第2項之規範意旨，前揭條例關於沒收之規定，自應優先於刑法總則沒收之規定而加以適用。經查，關於扣案之電腦設備，其中ASUS電腦主機1台，內含有兒童或少年為性交、猥褻行為之影片檔案，業據被告於警詢及偵查中陳述明確（見警卷第3頁反面、核交字卷第4頁反面），應依兒童及少年性交易防制條例第38條第3項規定，併予宣告沒收；至扣案之其餘電腦設備（即螢幕1台、鍵盤1組、滑鼠1組、喇叭2個）均由被告於警詢及偵查中自陳係其所有，且經核均供本案犯罪之用，爰依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收，附此敘明。
四、至被告雖於警詢時坦認其自106年2月1日凌晨1時3分許起至同年月2日凌晨0時47分止，尚有接續下載及同時上傳多部未滿18歲之人為性交、猥褻行為之影片等電磁紀錄之情（見警卷第3頁），復有卷附下載未成年人影片（LOG）檔案截圖可憑（見警卷第52-85頁），惟此部分經核與本案犯罪事實於時間上尚非密接，難認與本案具有事實或裁判上一罪之關係，自不在本院審理之範圍，應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第3項，刑法第11條、第235條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如
主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭。（須附繕本）中華民國106年9月27日
花蓮簡易庭法官黃英豪以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
中華民國106年9月27日
書記官江佳蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。