智慧財產及商業法院110年度刑智上訴字第31號刑事判決

裁判字號：智慧財產及商業法院110年刑智上訴字第31號刑事判決

裁判日期：民國111年03月16日

裁判案由：偽造文書等

智慧財產及商業法院刑事判決110年度刑智上訴字第31號上訴人即被告 周清永 上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度智易字第88號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第2113號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決撤銷。
二、周清永犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
三、扣案之「SUPERGAMES360IN1」遊戲卡匣壹個沒收。事實
一、周清永係址設臺北市○○區○○街○巷○○號「永業文具行」之負責人，明知如附表一所示註冊審定號之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於如附表一所示商品之商標專用權，在商標權專用期限內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或販賣、意圖販賣而持有、陳列上開商標圖樣之商品，如附表二所示遊戲係任天堂公司（起訴書誤載為日商任天堂公司及美商美洲任天堂股份有限公司，應予更正）享有著作財產權之電腦程式，為受著作權法保護之著作物，未經著作權人之同意或授權，不得散布，復明知其於民國107年6月14日前某時許，向真實姓名、年籍不詳、自稱「 小吳 」之人進貨之「SUPERGAMES360IN1」遊戲卡匣（下稱360IN1遊戲卡匣），係仿冒上開商標圖樣及侵害著作財產權之商品及重製物，竟仍基於非法販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權重製物之犯意，自上開進貨時起，在其所經營之上開永業文具行內，以每件新臺幣（下同）650元之價格公開陳列360
IN1遊戲卡匣，供不特定人瀏覽選購，以此方式販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權之重製物。嗣經任天堂公司派員於107年6月14日前往永業文具行購買360IN1遊戲卡匣1個，經鑑定係屬仿冒商標商品及侵害著作財產權之重製物而報警處理，始悉上情。
二、案經任天堂公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同
法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序均同意作為證據（本院卷第89至95頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
㈡非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本
案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告周清永於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第89、160頁），核與告訴代理人指訴內容大致相符（偵卷第19至21頁、第121頁、第133至134頁），並有永業文具行因販售360IN1遊戲卡匣開立之發票、107年6月25日鑑定意見書暨所附扣案物品例示及侵害告訴人任天堂公司著作權及商標權一覽表（偵卷第43、49至60頁）、如附表一所示商標圖樣之商標資料檢索服務（偵卷第61至89頁）、
360IN1遊戲卡匣之內容清冊（偵卷第91頁）、360IN1遊戲卡匣外觀照片（偵卷第93頁、原審卷㈡第159至164頁）、被告所提供進貨廠商、進貨明細資料及向「小吳」進貨之單據明細（偵卷第96至97頁、第123至125頁）及360IN1遊戲卡匣侵害著作財產權及商標權之遊戲畫面截圖（本院卷第109至112頁）等在卷可稽，復有360IN1遊戲卡匣1個扣案可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠論罪
核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪及商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權之重製物及意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，均分別為散布侵害著作財產權之重製物及非法販賣侵害商標權之商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣36
0IN1遊戲卡匣之行為而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一較重之散布侵害著作財產權之重製物罪處斷。
㈡撤銷改判之理由及科刑審酌事項⒈本件原審於審酌一切情事後，以被告罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查：⑴360IN1遊戲卡匣內載遊戲程式所侵害之著作財產權為「SuperMario2」，有360IN1遊戲卡匣侵害著作財產權及商標權之遊戲畫面截圖在卷足憑（本院卷第109至112頁），原審認定此部分所侵害之著作財產權為「SuperMario」、「SuperMarioBros.」、「MarioBr
os.」，即有未洽；⑵原審認定被告所販賣之360IN1遊戲卡匣，經插置於遊戲主機後，遊戲畫面會呈現告訴人所註冊如附表一所示之商標，該顯示之商標圖樣係用以表明為告訴人生產或授權生產之意思，足以生損害於告訴人，係屬偽造之準私文書，且被告明知其所擅自販賣之系爭遊戲卡匣有偽造如附表一所示之準私文書，仍予以售出，對該偽造準文書之內容有所主張、行使，其行為已該當起訴書所漏未論及之刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準文書罪，並與上開著作權法及商標法所犯罪名間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷等語。而以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論；文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；然商標乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者，故商標圖樣本身並非屬刑法上所稱之文書或準文書。而本案360IN1遊戲卡匣經插置於遊戲主機後，遊戲畫面僅會呈現如附表一所示之商標圖樣，有360IN1遊戲卡匣侵害著作財產權及商標權之遊戲畫面截圖附卷可參（本院卷第109至112頁），全未出現商標權人即告訴人公司之名稱、條碼及其製造或授權等字樣，而向購買人有所主張，自難認其已該當足以表示其用意之準私文書之定義（最高法院91年度台上字第6488號判決意旨參照），則原審認定被告上開犯行另該當刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準文書罪，亦有違誤；⑶被告上訴後於本院審理時坦承犯行，是被告犯後態度與原審判決時難謂相同；⑷被告於原審判決後，業已與告訴人達成和解，同意賠償如和解契約所示之金額，並已如數給付等情，有和解契約在卷可佐（本院卷第99至101頁），因該等科刑條件所應審酌之內容，是原審判決後所發生之事實，原審未及審酌上開有利於被告之量刑因子，所為量刑即難謂允當，且被告既已與告訴人達成和解，實際返還其犯罪所得，故原審認定被告未扣案之犯罪所得650元應予沒收，亦有未洽（詳後述），因上開⑶⑷科刑條件所應審酌之內容，是原審判決後所發生之事實，原審未及審酌上開有利於被告之量刑因子，且被告所為並未該當行使偽造準私文書之要件，原審卻論以較重之行使偽造準私文書罪，所為量刑即難謂允當。被告上訴意旨主張已坦承犯行，且已與告訴人和解，賠償告訴人之損害，請求從輕量刑部分，即為有理由，且原判決既有上開可議及未及審酌之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖不法利益，罔顧著
作權人辛苦之智慧結晶，且明知商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，竟仍以販賣方式侵害他人享有著作財產權、商標權之商品，欠缺保護智慧財產權之正確概念，除造成告訴人財產損害外，對著作權人及商標權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，並影響我國國際聲譽，行為實屬不該，惟念其於本院準備程序及審理時終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，已見悔意，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、所非法散布及販賣之360IN1遊戲卡匣數量僅有1個、自述現仍經營文具行、收入勉強平衡、育有3子女之家庭經濟狀況、大學肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊末查，被告前於98年間因竊佔案件，經臺灣高等法院以99年
度上易字第2754號判決有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，得易科罰金確定，並於100年5月13日易科罰金執行完畢，而被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽（本院卷第143至146頁），本院審酌被告於原審判決後已與告訴人達成和解，同意賠償告訴人如和解契約所示之金額，並如數履行上開和解條件，告訴人於被告履行和解契約之義務後，同意法院給予緩刑之宣告，均有和解契約在卷可佐（本院卷第99至101頁），且被告於本件犯行前，並無以相同手法販賣侵害他人商標權之商品或散布侵害著作財產權之重製物而經法院判處有罪之情事，本件諒係因一時失慮，致罹刑章，堪認被告經此偵審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收部分㈠扣案之360IN1遊戲卡匣1個，係本案侵害商標權之物品，業
經本院認定如前，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定，宣告沒收之。
㈡被告因本件犯行所實際取得650元之犯罪所得，雖未據扣案，
惟刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號、109年度台上字第531號判決意旨參照），而被告於犯罪後業已與告訴人達成和解，同意賠償告訴人如和解契約所示之金額，並已如數給付，業如前述，其賠償金額甚鉅，已超過其犯罪所得，是揆諸前揭規定及意旨，本件被告之犯罪所得爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，著作權法第91條之1第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴、檢察官黃珮瑜到庭執行職務。
中華民國111年3月16日
智慧財產第三庭
審判長法官彭洪英
法官王碧瑩法官林怡伸以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年3月23日
書記官鄭楚君附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附表一（商標權人--任天堂公司）編號商標圖樣商標註冊/審定號商品名稱商標專用期限卷頁000000000電視遊樂器用程式卡閘115年10月15日偵卷第61頁00000000家庭用電視遊樂器之唯讀記憶體卡閘109年7月15日偵卷第63至65頁000000000電視遊樂器用程式卡閘112年12月31日偵卷第67頁000000000錄有家庭用電視遊樂器用程式之磁閘108年8月15日偵卷第71至77頁000000000電視遊樂器用程式卡閘115年10月15日偵卷第79頁000000000家庭用電視遊樂器玩具用錄有遊戲程式之唯讀卡帶、記憶卡帶116年2月28日偵卷第81至83頁000000000唯讀記憶體卡閘、錄有家庭用電視遊樂器用程式之記憶載體111年10月31日偵卷第85至89頁附表二（著作財產權人--任天堂公司）編號遊戲名稱(電腦程式著作)1Kirby'sAdventure2SuperMarioBros.23五目ならべ連珠4CluCluLand5DonkeyKong6DonkeyKongJR7DonkeyKong38DonkeyKongJR.Math9Golf10IceClimber11麻雀12Pinball13Popeye14Tennis15IceHockey16Soccer17Tetris218VolleyBall19Dr.Mario