裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第927號刑事判決
裁判日期：民國100年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第927號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告錢立君選任辯護人施一帆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第4204號），本院判決如下：
主文錢立君無罪。
理由
一、公訴意旨係以：被告錢立君於民國92年8月16日21時許，在高雄市○○區○○街口附近，透過 侯文森 介紹，欲向綽號「益仔」之人購入第二級毒品甲基安非他命1公斤對外販賣（侯文森幫助錢立君販賣第二級毒品甲基安非他命部分經高雄地方法院以96年度上更一字第410號判決確定），嗣警接獲線報，於上開時地趕赴現場，被告正與綽號「益仔」之人交付毒品時，員警 袁有亮 （起訴書誤載為 袁有光 ）、 黃聰生 等人即向前逮捕，被告趁亂反身即往旁邊之公寓內跑，反手將公寓門關上逃逸。「益仔」則將毒品丟棄於路旁騎樓下，另往高雄市○○區○○街口逃逸，侯文森則欲駕車逃逸，而為警當場逮捕。當場扣得現金新台幣（下同）43萬5,000元及甲基安非他命1包（驗前毛重1,010公克，驗後淨重995.83公克）。因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。
三、證據能力之判斷：㈠通訊監察譯文之證據能力：
⒈按88年7月14日制訂之通訊保障及監察法第5條第2項規定
「通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」（該條於96年7月11日方修正為偵查中由檢察官聲請該管法院核發）。查本件對被告使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監查之期間為92年8月7日起至92年9月
5日止，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依職權核發通訊監察書，有臺灣高雄地方法院檢察署92年8月7日雄檢 楠監玉 字第382號通訊監察書1紙在卷為憑（見本院100年度審訴字第1461號卷《下稱本院審訴字卷》第50頁），其監聽實施之合法性自無疑問。
⒉又通訊監察譯文，係警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之
內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，固屬警員於審判外之書面陳述，然為公務員於職務上製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第159條之
4第1款規定，得為證據。本件門號0000000000號行動電話於92年8月13日至92年8月16日之通訊監察譯文（見海岸巡防署高雄市機動查緝隊（92）高市機字第0920013016號卷《下稱警3卷》第35至37頁）之內容，經證人侯文森於本院證稱係伊與被告之對話內容（見本院100年度訴字第927號卷《下稱本院訴字卷》第48至55頁），被告於本院審理時雖表示伊忘記當時是否使用行動電話門號0000000000，然其對該通訊監察譯文內伊與證人侯文森通話之內容亦不爭執（見本院訴字卷第79至81頁），足認前揭通訊監聽之譯文與事實相符，無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第2175號、97年台上字第1373號判決意旨參照）。查證人即侯文森於其被訴違反毒品危害防制條例案件（下稱另案，案號：本院93年度訴字第668號、臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第386號、96年度上更㈠字第410號）偵查及審判時，以被告身分所為陳述，雖未經具結，然因其當時係以被告身分接受檢察官訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，自非違法。又證人侯文森於另案偵查、審判中所為陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官及本案審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，業經本院於調查證據程序提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，查無顯有不可信之情況，且證人侯文森業經本院行交互詰問程序，被告之對質詰問權已獲得保障，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
四、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，無非係以被告之供述，證人侯文森於本院93年度訴字第668號案件（下稱本院另案）審理時以被告身分所為供述、證人袁有光、 許英輝 於本院另案審理時之證述，及證人侯文森於92年8月16日1時、92年8月16日2時6分、92年8月16日20時32分、92年8月16日20時49分、92年8月16日20時51分以行動電話門號0000000000號（序號000000000000000號）撥打被告所使用0000000000號行動電話，2人對話內容之譯文、內政部警政署刑事警察局92年10月16日刑鑑字第0920161578號鑑驗通知書，並有扣得現金43萬5,000元及甲安非他命1包（驗前毛重1,010公克，驗後淨重995.83公克）等物，為其主要論據。訊據被告固不否認確曾與侯文森聯繫洽談購買甲基安非他命1公斤事宜，並於92年8月16日21時許，在高雄市○○區○○街口附近與侯文森見面，準備進行毒品交易等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊未販賣毒品，當時是侯文森之前先拿1包毒品給伊，讓伊試吃，並說他那陣子缺錢，若伊覺得品質可以，可以算伊便宜一點，1公斤43萬元，伊經考慮後覺得真的有較便宜，一方面也擔心常向綽號「生仔」之朋友購買，怕被查獲，遂向侯文森確認價格後約定要購買1公斤甲基安非他命，伊是要買來自己施用，伊都是跟小弟一起施用，伊之前向綽號「生仔」的朋友1次購買5萬元約1兩，大約
3天就施用完畢；92年8月16日侯文森至伊住處附近後，伊在侯文森車上交付43萬元給他，他當面點清後，又開口跟伊要5千元，說是要給小弟的走路工費用，伊遂再給他5千元，侯文森未將1公斤甲基安非他命給伊，他說等一下小弟就會拿來，在車上聊天等候過程中，侯文森又開口向伊借50萬元，伊藉口說要上樓問朋友看看，遂下車準備上樓，伊到住處大樓下面將門打開時，突然聽到警笛聲，嚇到將門關上，伊不知道有「益仔」這個人，當天也沒有看到此人等語。
五、經查：㈠侯文森於92年8月13日至同年月16日間，以其持用之行動電
話門號0000000000，與被告使用之行動電話門號0000000000聯絡，被告於通話中與侯文森約定以43萬元購買第二級毒品甲基安非他命1公斤事宜，侯文森並於92年8月16日20時32分許，以其行動電話門號0000000000號，撥打被告所使用之0000000000號行動電話表示其至高雄市○○區○○街○○號被告住處與被告會合進行交易，侯文森駕駛其使用車牌號碼00-0000號自用小客車前往該處，並於92年8月16日20時51分許，以上揭行動電話通知被告下樓，被告進入侯文森之前開車內，交付43萬5千元予侯文森，惟未取得甲基安非他命。
渠2人在車內等候毒品送達，嗣於同日21時許，因侯文森向被告表示欲借款，被告表示要上樓詢問友人而下車，適有某一真實姓名不詳成年人搭乘計程車到達該處，提1紙袋，準備交付第二級毒品甲基安非他命，在旁埋伏之員警袁有亮、黃聰生等人見狀即向前逮捕，被告遂往旁邊之公寓內跑，並將公寓門關上逃逸。該不詳姓名年籍之成年人則將毒品丟棄於路旁騎樓下，另往高雄市○○區○○街口逃逸，侯文森則為警當場逮捕。警方於侯文森車內起出現金43萬5,000元及侯文森所有摩托羅拉牌行動電話門號0000000000號（序號000000000000000號）1具，另在該處騎樓下扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重1,010公克，驗後淨重995.83公克）及包裝毒品A&D紙袋1個等情，業據被告於本院審理時供稱：侯文森當時打電話給伊說要拿「資料」給伊看，被查獲前2天在高雄市○○街「18都會酒館」，他拿1包安非他命給伊試吃，並說他那陣子缺錢，若伊試用覺得品質可以的話，可以算伊便宜一點，1公斤43萬元，伊說伊沒有要那麼多，他要伊幫忙他，伊於92年8月16日1時52分許在電話中向侯文森確認價格為43萬元後，就要向他買，92年8月16日2時6分通訊監察譯文中他說「1」就是1公斤，92年8月16日19時28分通訊監察譯文『Ｂ（指侯文森）：好了，可以了，你用一用我就差不多可以了...現在人去拿票，在路上要回去了，你可以準備了』『Ａ（指被告）：我回小港拿錢，我在ㄌㄚㄚ底，我家ㄚ...』『Ｂ：你用一用再打給我...』是侯文森打電話叫伊把錢準備好，92年8月16日20時32分譯文『Ｂ：不然...我去你們那邊，他高速的下來就過去了，這樣較快，你不用再來，這樣不用拖很久，我先去找你，我們在那等他！』，侯文森的意思是要伊在小港那邊等他，伊不知道通訊監察譯文中「他」是指何人，92年8月16日20時49分通訊監察譯文『Ｂ：我等下到，在你樓下就好...他也差不多快到了』『Ｂ：你下來』『Ａ：好』，是侯文森已經到伊高雄市○○區○○街住處樓下要伊下樓，伊在車上交付43萬給侯文森，他當面點清後，又開口跟伊要5千元，說是要給小弟的走路工費用，於是伊又掏出5千元給他，他告訴伊等一下，小弟就到了，在車上聊天等候的過程中，他又開口向伊借50萬元，伊有點不耐煩，說要上樓問問看伊朋友是否有50萬可以借，他說好，不然等小弟來再通知伊，於是伊就下車離開準備上樓，伊往伊大樓方向走到大樓下面，將門打開時，突然聽到警笛聲，伊嚇到就將門關上，伊沒看到有1部計程車往伊等方向過來等語（見本院訴字卷第79至83頁），核與證人侯文森於另案警詢時證稱：在被查獲的前1、2天，伊綽號「 小仔 」（即被告）的朋友打電話給伊，請伊幫忙找第二級毒品安非他命，他想要購買，後來伊透過朋友問到綽號「益仔」的人有安毒品要販售，談好後，約定8月16日要處理，當天晚上約8、9點左右，伊先到高雄市小港區被查獲地點之樓下，在伊車上和綽號「小仔」談話，「小仔」提到價錢問題，我回答等綽號「益仔」人來了你再向他說，然後伊與「小仔」就下伊車，一起在樓下等綽號「益仔」。安非他命毒品是一個年輕人帶來的，不是「益仔」本人，他到達現場時專案小組人就衝上來等語（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第17346號偵查卷第13至15頁），於另案偵查中證稱：43萬5千元是「小仔」拿來買毒品等語（見同上偵查卷第22頁），於本院審理時證稱：被告請伊幫忙找賣毒品的賣家，他跟伊說如果幫他找到，差不多要在40幾萬元；他跟伊說「益仔」那裡有，請伊去聯絡，伊去向「益仔」那邊拿樣品給被告試吃，伊只是替他們傳話；伊在電話中有跟被告說他要買的甲基安非他命要賣1公斤43萬元；92年8月13日23時23分監聽譯文是伊與被告在通話，其中所謂的「資料」是指甲基安非他命的樣品，92年8月16日20時32分監聽譯文中伊跟被告說「不然我去你們那邊，他高速的下來就過去了，這樣較快，你不用再來，這樣不用拖很久，我先去找你，我們在那等他」，意思就是對方說他在高速公路上，因為伊有打電話問對方到了沒有，他說他在高速公路上，當時伊想說被告住在小港，所以伊就說不然伊過去被告那邊，順便跟對方說他在高速公路上，往小港剛好比較近；92年8月16日20時49分、20時51分監聽譯文中伊跟被告說「我等下到，在你樓下就好，他也差不多快到了」，之後你在20時51分又打電話跟錢立君說「你下來」，他說「好」，就是伊已經到那邊了，被告上伊車後，伊有跟被告說價錢會不同，改成1公斤45萬元，要他們自己去談；被告上伊車時，43萬5千元是拿在手上，伊有向被告提到說「我這裡有票跟你借錢會通否（台語）」，他說他要問問看，因為伊等到那裡等了一會兒，他說要問朋友一下，然後就下車，警察就來了等語（見本院訴字卷第43至56頁），其中除被告購買毒品之賣方究竟是侯文森或「益仔」、該批買賣之甲基安非他命價格是否已談妥1公斤43萬元等節，被告與證人侯文森之陳述有所不符外，其他情形大致相符，且據證人即警員袁有亮、許英輝、黃聰生於另案證述渠等92年8月16日在現場查獲侯文森進行毒品交易，被告下車後，有另1人坐計程車攜帶毒品到現場，警方上前圍捕時，被告衝進公寓將門關上逃逸，毒品被該人丟在地上，警方在侯文森之車上查獲現金43萬5千元等情之經過（見本院92年度聲羈字第490號卷第10頁、93年度訴字第668號卷第32、57頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份在卷為憑（見警3卷第35至37頁），佐以警方於92年8月16日在證人侯文森車上扣得之現金43萬5,000元、證人侯文森所有用以聯絡毒品交易之行動電話摩托羅拉牌門號0000000000號、序號000000000000000號1具及包裝毒品用之A&D紙袋1個，及扣案甲安非他命1包（驗前毛重1,010公克，驗後淨重995.83公克），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，有該局92年10月16日刑鑑字第0920161578號鑑驗通知書1紙附卷可稽（見同上17346號偵查卷第42頁），固堪認定被告確實有與侯文森聯絡購買第二級毒品甲基安非他命1公斤，且約定於92年8月16日21時許在被告上址住處樓下交易，嗣因為警查獲，致被告未能取得所購買之第二級毒品甲基安非他命之情事。
㈡惟按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂
，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。又毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，雖不以販入後復行賣出為必要，然主觀上須有營利之意圖，始足構成。查被告於本案1次欲購買第二級毒品甲基安非他命1公斤之數量雖非輕微，然1次購買大量第二級毒品甲基安非他命之原因除為販賣以營利外，或基於大量採購較為便宜，或為多人施用或轉讓等，原因不一而足。如無積極證據足以證明被告係意圖營利而向他人販入，依證據裁判原則，自難論被告以販賣第二級毒品未遂罪。本件被告雖為警查獲與侯文森接洽購買1公斤第二級毒品甲基安非他命，並交付侯文森43萬5千元，惟因警方到場查緝而未能交付之事實，然被告始終否認係基於營利之意圖，販入第二級毒品甲基安非他命未遂，則被告欲購入1公斤第二級毒品甲基安非他命，是否基於營利之意圖，自須有積極證據。證人侯文森於另案偵查中雖證稱：錢立君應有轉售毒品，不然他不會叫伊去找較便宜的貨云云（見同上17346號偵查卷第24至25頁），然其於本院審理時證稱：伊沒有聽過或看過被告賣甲基安非他命給別人，被告沒有賣過甲基安非他命給伊，伊不知道被告有在賣甲基安非他命，是伊自己猜被告要拿那些甲基安非他命去賣等語（見本院訴字卷第46頁），則除證人侯文森於另案所為之臆測之詞外，依卷內資料，並無證據證明被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，與侯文森接洽欲購入本件被查獲之1公斤甲基安非他命。
㈢又由臺灣高雄地方法院92年8月7日雄檢楠監玉字第382號
通訊監察書可知，警方係自92年8月7日起開始監聽被告使用之門號0000000000行動電話（見本院審訴卷第50頁）。而卷內通訊監察譯文內容，除被告於92年8月16日1時52分許接到證人侯文森以0000000000號門號撥打之電話時，通話內容「A（指被告）：有男生（指甲基安非他命）嗎？B（指侯文森）：何時要ㄚ？A：今天就要，多少ㄚ？B：43...A：何時可以處理ㄚ？B：我問他一下」（見警3卷第36頁），被告於在通話中主動向侯文森表示欲購買甲基安非他命後，至被警方查獲前，被告與侯文森有數次聯繫購買毒品事宜之通話外，並無被告與其他人聯絡販賣毒品之監聽譯文，不能由卷內通訊監察譯文（見警3卷第35至37頁）證明被告欲購入本件查獲1公斤甲基安非他命，係基於為販賣以營利之意圖。
㈣佐以被告於87年間即因施用毒品案件送觀察勒戒，被告在本
案被查獲前，並無販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑。證人侯文森於本院亦證稱：伊知道被告有在施用甲基安非他命等語（見本院訴字卷第46頁背面）。則被告辯稱：伊自己有施用毒品，伊都是跟小弟一起施用，伊之前向綽號「生仔」的朋友1次購買5萬元約1兩，大約3天就施用完畢，因侯文森表示1公斤43萬元，伊考慮後認為很便宜遂決定購買等語，非全然不可採信。
㈤綜上所述，被告與侯文森聯繫購買1公斤第二級毒品甲基安
非他命之行為，固屬可議，惟因檢察官所舉證據尚無從證明被告係意圖營利而欲販入本案查獲之甲基安非他命，自無從依證人侯文森於另案所為有瑕疵之推測之詞，及本案被告尚未取得其欲購買之第二級毒品甲基安非他命之事實，遽認被告有檢察官所指意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之販賣未遂行為。從而，因檢察官所舉之證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中華民國100年11月4日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官王惠芬法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月7日
書記官李月君