臺灣高等法院臺中分院109年度上更一字第152號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第152號刑事判決

裁判日期：民國109年07月08日

裁判案由：違反組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第152號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告沈家興上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴緝字第32號中華民國108年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5535號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，更為判決如下：
主文原判決撤銷。
沈家興三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、沈家興於民國106年11月15日，參與 劉詩硯 （綽號 石頭 ）、 吳文豪 、 汪劭婕 、 杜壹琳 及某真實姓名年籍不詳、綽號「 強哥 」、「 阿飛 」及「 胖虎 」等3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之詐欺集團結構性組織，而在南投縣○○鎮○○路○○○巷○○號7樓之2之詐騙機房內，擔任撥打詐騙電話（俗稱話務手）工作（劉詩硯、吳文豪、汪劭婕及杜壹琳所犯詐欺罪及違反組織犯罪防制條例部分，另由原審於107年8月7日以107年度原訴字第6號判決）。沈家興、劉詩硯、吳文豪、汪劭婕、杜壹琳與該詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、違反組織犯罪防制條例之犯意聯絡，由沈家興、吳文豪、汪劭婕、杜壹琳於106年11月28日起，利用附表一編號1至19所示物品，以通信程式「Bria」撥打網路電話予大陸地區行動電話門號「00000000000」、「00000000000」、「00000000000」、「00000000000」、「00000000000」、「00000000000」、「00000000000」之持有人，假冒大陸地區通訊管理局人員，佯稱其電話卡遭人盜辦，若對方未掛斷電話，轉由其餘成員假冒大陸地區公安人員，騙取被害人將金融帳戶內之款項轉帳至所指定之帳戶內，若成功，再由其他成員持提款卡將贓款領出。嗣因吳文豪、汪劭婕向警方報案自首，經警於同月28日13時20分許至上開機房實施搜索，當場扣得如附表一所示之物，但無從證明有大陸地區民眾陷於錯誤將款項匯出，因而詐欺取財未遂。
二、案經南投縣政府警察局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已經明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等例外得採為證據之規定。此係刑事訴訟法中關於證據能力之特別規定，應優先適用之。因此在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，絕對不具證據能力，無適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之餘地，不得採為有罪判決基礎。從而本案關於證人之警詢筆錄，於組織犯罪防制條例罪部分，均不具有證據能力，則本判決以下認定被告所犯參與犯罪組織罪部分，均排除證人之警詢筆錄作為證據，先予敘明。
㈡除前項以外，在本院審判程序中，檢察官及被告對於本案相
關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時坦承犯行無誤，其中被告自106年11月15日起參與綽號「強哥」、「阿飛」及「胖虎」之人及劉詩硯（綽號石頭）、吳文豪、汪劭婕、杜壹琳等3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性詐欺集團犯罪組織（詐騙機房），被告在該機房內撥打網路電話，假冒大陸地區通訊管理局人員等情，核與共犯劉詩硯、吳文豪、汪劭婕、杜壹琳分別於偵查（見5535號偵卷第21頁背面至26頁背面）、原審羈押訊問（見原審聲羈卷第19至38頁）之供述相符。
另被告所屬詐騙機房成員，共同於同年月28日通信程式「Bria」撥打網路電話至上開大陸地區行動電話門號，所為之3人以上加重詐欺犯行，除有上開證據外，另有機房所在房東即證人 陳文如 於警詢之證述（見警卷第249至251頁）及本案搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場平面圖、房屋租賃契約書、南投縣政府警察局107年2月8日函及撥打記錄各1份在卷（見警卷第23至33頁、第35至39頁、第56至65頁、第256至260頁）並如附表一編號1至19所示之機房設備或犯罪工具等扣案可為佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。從而，被告犯行明確，應依法論科。
三、論罪：㈠被告自106年11月15日起參與上開詐騙機房犯罪組織，無論
依106年4月19日或107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例，該詐欺集團之運作與所稱「犯罪組織」定義相符，且第3條第1項參與犯罪組織之法定刑並未修正，故有關被告所犯參與組織罪部分，尚無新舊法比較之問題。
㈡組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3
人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。
㈢是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參
與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告所為另涉犯刑法第339條之4第1項第3款（以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之）之加重詐欺取財未遂罪。惟查，被告及同一詐騙機房之共犯，係以撥打上開門號行動電話而對該門號持有人施用詐術，經認定如前，尚無證據證明其等有對「公眾散布而犯之」情事可言，是公訴意旨此部分認定容有誤會，惟此僅涉及加重條件之誤認，非法院就起訴事實之減縮，亦無起訴法條應予變更問題，附此敘明。
㈣被告與劉詩硯、吳文豪、汪劭婕、杜壹琳及綽號「強哥」、
「阿飛」及「胖虎」之不詳姓名成年人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤罪數：
⑴被告所屬詐騙機房係利用通信程式「Bria」撥打網路電話至
大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人，藉以施用詐術，向各該不特定人詐取財物，故罪數之計算，實應由犯罪行為人對於犯罪（即詐欺取財罪）構成要件事實開始實行之「著手」認定。然查，被告於偵查中供述：伊係以「石頭」存好資料之手機撥打電話給大陸民眾，如果對方未掛斷，就再轉接給二線，由其他人員處理，伊有打過電話等語（見偵卷第26頁），另依南投縣政府警察局107年2月8日函所示，本案詐欺機房電腦設備於106年11月28日留存有系統發送詐騙電話至大陸地區之通聯紀錄（見偵卷第48至59頁），而雖依上開通聯紀錄顯示106年11月28日有多筆通聯，惟本案依卷內現存之證據，無法特定大陸地區被害人之身分，亦無從認定被害人究為單一或多個，起訴書亦未記載此部分之被害人，參以現今社會上個人未必僅有單一使用之電話，是難逕以被告撥打電話之數量，遽斷本案詐欺取財未遂犯行之罪數，故基於「罪疑唯輕」原則，應認被告及所屬詐欺集團係基於單一詐欺犯意，於密接時間內多次向同一被害人施用詐術，各詐欺行為獨立性薄弱，被害法益又屬單一，屬接續犯之實質上一罪，僅論以一個加重詐欺取財未遂罪。⑵被告在詐騙機房內，擔任撥打詐騙電話之「話務手」工作，
因而參與本案犯罪組織，乃所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及前述之一個加重詐欺取財未遂罪，具有局部行為合致，被告犯罪之目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，茲論以想像競合犯，從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。
㈥刑之加重及減輕：
⑴被告前於101年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方
法院103年訴緝字第100號判決判處有期徒刑8月確定，於104年6月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院考量被告再犯罪之惡性及本案情節，如加重其最低本刑，尚無罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⑵因無證據證明有大陸地區民眾，受被告所屬詐騙機房詐欺得
手之情，僅能認定被告已著手於加重詐欺犯罪行為之實行，而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕。
⑶想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。承上所述，被告就本案犯行，同時亦犯有參與犯罪組織罪，而組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就上開犯罪事實，自警詢時起即已坦承不諱，故所犯參與犯罪組織罪部分，亦應依上開規定減輕其刑。
㈦應否強制工作之說明：
檢察官雖認被告所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺未遂罪，應分論併罰，以此指摘原判決不當，提起上訴。惟經本院駁回上訴後，檢察官猶以本案未諭知強制工作上訴於最高法院，經最高法院發回本院予以裁量審酌，乃本院依最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨（即對於犯參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始應宣告刑前強制工作），認為：被告基於求職之動機，受劉詩硯（綽號石頭）以從事電話行銷所招攬，加入本案詐騙機房從事「話務手」工作，惟尚無所獲即因共犯吳文豪、汪劭婕報警自首而查獲，其等行為之嚴重性及表現之危險性尚低，且被告於106年11月28日遭查獲後，未有類同之犯罪情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，亦見被告並無憑詐欺犯罪所得，供生活用資之情。又被告目前因慢性腎臟病，領有重度身心障礙證明，每月僅靠身障補助賴以維生，所幸無家人須扶養，雖僅憑每月數千元之補助，被告自陳一個人尚可生活，僅108年9月間因酒駕入監服刑2個月，再無犯罪之情，以上均有被告陳報之中華民國身心障礙證明、郵政存簿儲金簿內頁、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、手術同意書及醫療收據等附卷可憑，堪認被告即便因病收入受限，未曾鋌而走險從事不法財產犯罪，因此，被告擔任本案詐騙機房「話務手」，雖有不該，但予以被告論罪科刑之處罰，應足以促其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故本院不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。
四、撤銷改判：㈠檢察官以被告所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，應分論併
罰，固非無見，但原審論認被告所犯二罪係想像競合，從一重處斷，亦有所本。況被告加入詐騙機房及擔任「話務手」之時間甚為緊接，犯罪目的顯然單一，論以想像競合，並無違反經驗或論理法則之錯誤，是檢察官之上訴為無理由。惟原判決以想像競合從一重處斷之結果，即再無割裂適用輕罪（即組織犯罪防制條例）之相關規定，尚與本院前開論述理由容有未合，縱原判決未諭知強制工作與本院審酌裁量後之結論一致，但原判決仍漏依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定為量刑之評價，難謂允當。是原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行，因前述之動
機、目的，始加入本案詐騙機房擔任「話務手」工作，然尚無所得即遭查獲，並未造成他人之實質損害，被告自始坦認犯行之犯後態度及高中肄業之智識程度並前述之生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、應否沒收之說明：㈠扣案如附表編號1至19所示物品，係共犯「阿飛」所有，分
別交付予附表「備註欄」所示持有人供犯罪所用，業經被告及其他共犯供述明確，此部分扣案物品，已經臺灣南投地方法院於107年8月7日以107年度原訴字第6號判決宣告沒收，為避免重複執行之困擾，本院認再無諭知沒收之必要。附表編號20至25所示物品，則無證據證明係供本案犯罪所用或犯罪預備之物，自無從宣告沒收。
㈡又被告雖參與本案犯行，但未詐騙成功即遭查獲，被告未獲
得任何個人報酬，業據被告自承在卷，是亦無證據證明被告個人獲有犯罪所得，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第55條前段、第339條之4第1項第2款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國109年7月8日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官許冰芬法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何佳錡中華民國109年7月8日附表┌──┬─────────────────────┬──┬────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│1│asus筆記型電腦│1台│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│2│IPhone手機（IMEI:00000000000000）│1支│持有人：│││││杜壹琳│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│3│IPad平版電腦(IMEI:DLXSC2DNHGJ2）│1台│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│4│IPhone手機（IMEI:000000000000000）│1支│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│5│IPhone手機（IMEI:000000000000000）│1支│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│6│教戰手冊│1本│持有人：│││││杜壹琳│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│7│16G隨身碟│1支│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│8│APacer隨身碟│1支│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│9│4G分享器│1台│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│10│IPhone手機（IMEI:000000000000000）│1支│持有人：│││││吳文豪│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│11│詐騙手冊│1本│持有人：│││││吳文豪│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│12│詐騙手稿│1張│持有人：│││││吳文豪│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│13│IPhone手機（IMEI:000000000000000）│1支│持有人：│││││汪劭婕│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│14│教戰手冊│1本│持有人：│││││汪劭婕│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│15│asus筆記型電腦│1台│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│16│4G分享器（IMEI:000000000000000）│1台│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│17│IPhone手機│1支│持有人：│││││沈家興│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│18│教戰手冊│1本│持有人：│││││沈家興│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│19│907-GSX號重型機車（含鑰匙1副）│1台│持有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│20│ 王伯彰 之法務部行政執行署通知單│1張│所有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│21│ 鍾淑華 之亞太電信收據│1張│所有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│22│ 王鴻桔 之郵局通知單│1張│所有人：│││││劉詩硯│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│23│HTC手機│1支│所有人：│││││沈家興│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│24│國泰世華銀行提款卡（帳號:000000000000）│1張│所有人：│││││吳文豪│├──┼─────────────────────┼──┼────┤│25│IPhone手機（IMEI:000000000000000）│1支│所有人：│││││杜壹琳│└──┴─────────────────────┴──┴────┘