裁判字號：臺灣新北地方法院109年金訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國110年12月16日
裁判案由：銀行法
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度金訴字第38號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林彬雄選任辯護人鍾儀婷律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第33179號），本院判決如下：
主 文林彬雄 共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年玖月；扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬元沒收。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。
事實
一、林彬雄與大陸地區人士 張筱 （業經檢察官通緝）均知悉非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，詎自民國100年1月起至107年8月止，未經主管機關許可，共同基於非銀行辦理國內外匯兌業務之集合犯意聯絡，從事臺灣地區與大陸地區兩地間之匯兌業務，由張筱負責接受客戶請求異地匯兌新臺幣與人民幣之委託，並以電話或通訊軟體指示林彬雄匯款、提款、確認客戶有無匯款，林彬雄則負責在臺灣使用自己、張筱、不知情之林彬雄女兒 林慧琪 共3人之凱基商業銀行帳戶（林彬雄之帳號為000000000000號，下稱林彬雄帳戶； 張筱之 帳號為000000000000號，下稱張筱帳戶；林慧琪之帳號為000000000000號，下稱林慧琪帳戶，3個帳戶合稱為上開帳戶）進行匯款、提款及確認客戶有無匯入款項，累計匯兌金額為1,655萬6,464元。張筱並於100年1月至103年3月間每月給付林彬雄新臺幣（下同）2萬元之報酬，使林彬雄合計獲得78萬元之犯罪所得（計算式：39萬×2＝78萬），詳細交易方式為：
㈠將新臺幣非法匯兌為人民幣部分：先由張筱將上開帳戶資料
轉告如附表一「委託人」欄所示之客戶後，該等客戶遂於如附表一「匯款日期」欄所示之時間，將附表一「金額（新臺幣）」欄所示之金額匯入「匯入帳戶」欄所示之金融帳戶，張筱並將換匯客戶之相關訊息轉知林彬雄，林彬雄依張筱指示確認換匯款項確已匯入上開帳戶內，再由張筱於大陸地區以不詳方式交付相應之人民幣予附表一「委託人」欄所示之人所指定之人或匯款至其等指定之帳戶，以此方式將新臺幣匯兌為人民幣。
㈡將人民幣非法匯兌為新臺幣部分：張筱於接受如附表二「委
託人」欄所示之客戶請求異地匯兌人民幣為新臺幣後，先由張筱於大陸地區以不詳方式收受與附表二「金額（新臺幣）」相應之人民幣後，再指示林彬雄於臺灣進行匯款，林彬雄遂於如附表二「匯款日期」欄所示之時間，將附表二「金額」欄所示之金額，匯入「匯入帳戶」欄所示之客戶指定之金融帳戶內，以此方式將人民幣匯兌為新臺幣。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告林彬雄、辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第204至205頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院審理時均坦承不諱（見他字卷第55至59頁，本院卷第204頁），核與證人 宋麗英 、林慧琪、 鄭溸臻 、 傅維寬 、 高銘樹 、 林家韻 、 林裕國 、 黃炳遠 、 黃俊溢 、 廖秀珍 、 陳大德 、 黃宸康 、 陳鳳萍 、 葉美娟 於警詢時、證人 劉廣穗 、 江瑞桓 、 王書涵 、 鄭漪萱 、 楊智勝 、 陳寶桂 、 吳秀菁 、 謝坤宗 、 王紹羽 於偵訊時之證述內容大致相符（見他字卷第15至16頁、第21至22頁、第26至27頁、第31至33頁、第35至36頁、第38至42頁、第45至47頁、第164頁、第165頁、第166頁、第195至197頁、第208頁、第214至215頁、第249至250頁、第252至253頁、第255至256頁、第257頁、第258至259頁、第264至265頁，偵卷第13至14頁），並有證人鄭溸臻提供之彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢表（戶名：宇軒食品有限公司）、證人傅維寬提供之第一銀行鶯歌分行帳戶影本（戶名：福德窯業股份有限公司）、林慧琪帳戶於103年11月至104年5月間之交易明細表、國泰世華商業銀行股份有限公司107年11月1日國世銀存匯作業字第1070006407號函檢送被告與證人宋麗英之存戶往來資料、中國信託商業銀行股份有限公司107年11月2日中信銀字第107224839156853號函檢附之帳號000000000000號帳戶存款交易明細表各1份、華南商業銀行股份有限公司總行107年11月1日營清字0000000000號函檢附帳號000000000000號之交易明細共13頁、玉山銀行個金集中部107年11月7日玉山個（集中）字第1070054748號函檢附帳號0000000000000號與0000000000000號之交易明細表、第一商業銀行華江分行2018年11月26日一華江字第00133號函檢附之帳號00000000000號自100年5月17日至103年8月6日交易明細表、台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分行107年11月7日北富銀板橋字第1070000101號函檢附之帳戶（帳號：000000000000、000000000000、000000000000、00000000000號）交易明細表、中華郵政股份有限公司107年11月1日儲字第1070241695號函存簿儲金帳戶（帳號：00000000000000號）之歷史交易清單、陽信商業銀行股份有限公司107年11月2日陽信總業務字第1079933352號函檢附之帳戶（帳號：00000000000000號）交易明細表、板橋區農會107年11月1日板農（信新埔）字第1070005503號函檢附之證人宋麗英自100年1月1日至107年10月25日止帳戶交易明細表、兆豐國際商業銀行股份有限公司107年11月1日兆銀總集中字第1070046091號函檢附帳號00000000000號自100年1月1日至107年10月30日止存款往來交易明細表、凱基商業銀行股份有限公司107年11月2日 凱銀集 作字第10700020447號函檢上開帳戶自100年1月1日起之交易行細表、證人王書涵提供之國泰世華銀行活期儲蓄存款帳戶交易明細影本、證人鄭漪萱提供之台北富邦銀行帳戶影本、證人謝坤宗提供之台北富邦銀行帳戶影本各1份、台北富邦商業銀行股份有限公司108年2月20日北富銀集作字第1080000755號函檢附被告之交易傳票影本2筆、彰化商業銀行股份有限公司作業處108年1月29日彰作管字第10820000635號函、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年1月30日國世存匯作業字第1080013057號函檢送被告於102年4月24日匯款予證人王書涵之存款憑證、臺灣中小企業銀行埔墘分行108年1月28日108埔墘字第1510850308號函、安泰商業銀行108年3月8日安泰銀作服存押字第1080001098號函、玉山銀行個金集中部108年2月18日玉山個（集中）字第1080014856號函、永豐商業銀行作業處108年1月24日作心詢字第1080121107號函、中國信託商業銀行股份有限公司108年1月28日中信銀字第108224839019788號函、凱基商業銀行股份有限公司108年1月30日凱銀集作字第10800001843號函、台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分行108年5月22日北富銀板橋字第1080000051號函檢送證人謝坤宗於100年7月4日之帳戶存現傳票、臺灣中小企業銀行埔墘分行108年5月6日108埔墘字第1510851375號函檢附第三人 顧娜娜 於105年7月26日之帳戶存現紀錄、第一商業銀行建成分行108年5月7日一建成字第00046號函檢送證人王紹羽106年5月26日自動化服務設備轉帳明細表及106年5月之交易明細、第一商業銀行華江分行2019年6月19日一華江字第00083號函檢送證人 李雯雯 與王紹羽帳戶存現紀錄相關資料、安泰商業銀行108年6月19日安泰銀行作服存押字第1080006002號函檢送證人楊智勝於105年12月8日存現之傳票及大額登記簿各1份、玉山銀行個金集中部108年5月13日玉山個（集中）字第1080050714號函檢送證人林家韻存款憑條共2張、永豐商業銀行作業處108年5月3日作心詢字第1080425117號函檢送第三人 曾可綸 帳戶於106年6月28日存款之交易傳票影本及大額登記表、中國信託商業銀行股份有限公司108年5月10日中信銀字第108224839094387號函檢送第三人 余陌儀 帳戶000000000000於106年9月6日新臺幣存提款交易憑證、凱基商業銀行股份有限公司108年5月7日凱銀集作字第10800009434號函檢送證人陳寶桂106年11月17日帳戶提現紀錄、凱基商業銀行110年11月1日凱銀集作字第11000042694號函、張筱帳戶於105年1月4日及6日匯入匯款備查簿各1份、彰化商業銀行110年11月3日彰永字第1100140號函、證人 江瑞恒 帳號00000000000000號帳戶自101年間交易明細、國泰世華商業銀行110年11月1日國世存匯作業字第1100178656號函、國泰世華商業銀行106年12月14日存款憑證各1份、彰化商業銀行110年11月4日彰翠字第0000000A002623號函、彰化銀行104年7月8日、同年6月18日、7月28日、10月26日、101年8月29日存款憑條各1份、合作金庫銀行106年12月29日存款憑條、大額通貨交易登錄各1份附卷可參（他字卷第17至20頁、第23至25頁、第48頁、第62至64頁、第66至75頁、第77至84頁、第86至89頁、第91至99頁、第101至122頁、第124至132頁、第134至135頁、第137至142頁、第144至154頁、第156至157頁、第200至204頁、第205至206頁、第209至210頁、第220至224頁、第226頁、第228至230頁、第232至243頁，偵卷第301至305頁、第307至308頁、第310至312頁、第313至317頁、第319至320頁、第322至324頁、第326至328頁、第330至331頁、第333至335頁，本院卷第141至143頁、第145至147頁、第149至157頁、第159至170頁、第171至173頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由
現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣、港幣分別為大陸地區、香港地區所定之具流通性貨幣，則人民幣、港幣均係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，且犯罪所得未達1億元，應依同法第125條第1項前段非法辦理匯兌業務罪規定論處。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。銀行法第125條第1項之罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。查被告所為上開多次非法辦理匯兌業務之行為，本質上即有反覆繼續之性質，被告亦係基於一非法經營業務之犯意而於前揭期間為多次辦理匯兌業務之行為，應論以集合犯之包括一罪。被告與張筱之間，就上開犯行有共同犯罪之意思，也彼此分擔一部份之犯罪行為，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。㈢又按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自
白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。查本案被告辦理匯兌之總金額為1,655萬6,464元，被告於偵查中自白犯行，業如前述，並已主動繳交犯罪所得合計78萬元乙節，有本院110年1月29日至110年10月22日贓證物收據10紙附卷可參（見本院卷第119至128頁），應依前開規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行不得辦理國
內外匯兌業務，仍為本案犯行，且匯兌往來金額非微，致政府無法對境內外資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，所為實應予以非難；兼衡被告之前科素行，自 陳國中 肄業之智識程度、現從事食品貿易業、與配偶、小孩同住、經濟狀況不佳（見本院卷第206頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節，犯後坦承犯行，並主動繳回犯罪所得之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告前經本院以108年度審簡字第366號判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月，緩刑2年，緩刑期間為108年10月8日至110年10月7日（下稱前案），迄今已緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，是前案刑之宣告失其效力，此外未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證。其因一時失慮，而觸犯刑罰，惟犯罪後已坦承犯行，態度尚可，被告經此偵審程序及科處刑罰之教訓後，應能知所警惕，本院審酌上情，認前開對其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。另為使被告深切反省，避免再誤蹈法網，並參酌被告之意見後（見本院卷第206頁），依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已
於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。則上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡又按銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現
金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。依據上開判決意旨，第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，與銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」並不相同，而應為實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。經查，本件被告從事非法匯兌業務之不法利得為78萬元已全數繳交，詳如前述，依現存卷證資料，並無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，故無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，自應依銀行法第136條之1諭知沒收，且因該犯罪所得既已經全數繳交國庫，並無不能執行之問題，自無庸再為追徵之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀偵查後起訴，由檢察官丁維志、王家春到庭執行職務。
中華民國110年12月16日
刑事第十七庭審判長法官陳正偉
法官黃俊雯法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許怡芬中華民國110年12月16日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。