裁判字號：臺灣高等法院109年交上易字第112號刑事判決
裁判日期：民國109年06月09日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決109年度交上易字第112號上訴人即被告童 銘生 選任辯護人 李璇辰 律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣基隆地方法院108年度交易字第132號，中華民國109年1月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1911號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告 童銘生 犯刑法第185條之3第1項第1款之飲酒駕車罪，判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算壹日。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件），並補充如下所述。
二、訊據被告矢口否認有何飲酒駕車之犯行，辯稱其係因牙齒腫痛，所以酒測前有用「 李施德霖 」漱口水漱口，其車上隨時備有「李施德霖」漱口水，而「李施德霖」漱口水含酒精成分所以其呼氣驗出酒精成分，且其有要求至醫院抽血檢驗，但員警不同意，所以員警程序違法云云。被告之辯護人則為被告辯以：
㈠、本案酒測過程未全程錄音錄影，且未依相關規定將錄音錄影存放至影音資料目錄清冊，違背法定程序，酒精測試結果不可採。
㈡、原判決就測試時間之記載與勘驗結果有矛盾，原判決將被告第一次把漱口水吐出來記載的時間載為10分鐘，但筆錄時間確係經過12分鐘，二者時間是有矛盾，且被告口腔是否有檳榔殘渣吸收酒精成分之漱口水，亦會影響測量結果，可見本案取締常日檢測之過程、結果無法以測試之方式再度複製，故原審之勘驗結果並非可採。
三、經查：
㈠、按「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：…二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。
但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。」，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款定有明文，而考諸實際執行酒測時，應全程連續錄影之規定，核其規範目的，係為使警察執行稽查職務時，在藉由確實踐行該規定所揭示實施檢測過程應全程連續錄影之蒐證結果以利爭議之釐清，如此可有效杜絕受測人之疑慮而有益交通安全秩序之維護。辯護人雖以員警無法提出實施酒測全程連續錄影內容，應認本案未合法律程序為被告辯護，惟查：經原審向基隆市警察局第四分局函詢結果，該局覆以因時間久遠，密錄影像已覆蓋，有該局108年11月12日基警四分偵字第1080413083函附卷可稽（原審卷第79頁）。而證人即員警 陳煜鏡 於原審證稱當天應該都有全程錄影，未移送現場攔檢錄影資料是因沒有規定警方要把當時查獲監視器一併移送等語；證人即員警 何志英 於原審證稱在現場有錄影，但後來被覆蓋掉了等語（原審卷第90、108頁），證人即員警 戴玉龍 於本院審理時亦證稱在現場有錄影，伊本人之錄影會保存一個月，其他人如何保存伊不知道等語（本院卷第310至312頁），可知本案查獲當時雖有錄影，但影像已被覆蓋而未保存。而本案雖無現場查獲之錄影畫面可供查證，惟違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則係依據道路交通管理處罰條例第92條之規定，由交通部會同內政部所制訂，其用意係在於使全國執行違反道路交通管理事件之交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員於道路交通管理稽查時，抑或公路主管及警察機關就其主管業務查獲違反道路交通管理行為之舉發、處理時，均得以有一致之處理程序及基準，以免民怨，而利執法之作業，是上開違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項關於員警應於實施檢測過程全程連續錄影之目的，自與刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」之目的係在於確保被告之陳述係出於自由意志即其供述之任意性不同，而無法完全類比。再者，刑法第185條之3所保護者為道路交通安全，以防止交通事故之發生，而係有關所有用路人生命、身體權益之保障，相較於違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則制訂之目的，自然重要。是承辦員警嗣雖因未將錄影檔存檔致遭覆蓋而受有申誡處分（本院卷第287頁），然此並不影響其執勤當時之合法性。又證人陳煜鏡及何志英於原審均證稱，當日被告下車靠近之後，其等均有聞到被告身上有酒味等語（原審卷第100至101頁、第112頁），證人戴玉龍於本院亦證稱當日在被告之前之十餘部車輛因為酒測棒都沒有亮紅燈，就不用攔下來，只有酒精測試棒亮紅燈時才會請人停下來，而被告吹下去亮紅燈，所以請被告下來等語（本院卷第314頁），且被告當日呼氣酒精濃度檢測結果達每公升0.31毫克（mg/l），有基隆市警察局違反刑法第185條之3案件當事人酒精測定紀錄表暨所黏貼檢附之酒精濃度檢測單 可佐 （偵查卷第27頁），足見被告呼氣酒精濃度已逾法律容許之數值。是綜合前開說明，本案員警係因客觀上有跡證顯示被告有服用酒類而對被告實施酒精濃度檢測，且證人陳煜鏡、何志英、戴玉龍與被告素昧平生，並經具結證述，並無甘冒偽證罪責風險而設詞搆陷被告之動機及必要，亦無證據證明本案員警未能提供查獲時之錄影檔案係故意違反前揭規定，難認其有何嚴重違背程序之情，而被告所犯酒後駕車之公共危險罪以呼氣酒精測試值之檢驗方式，即可輕易獲悉其犯行，認侵害被告之權益亦非嚴重，是縱無證據證明員警業已依上開規定為全程連續錄影，惟該違法情節既非屬惡意且不致影響對酒測結果判斷之正確性，參酌刑事訴訟法第158條之4法益權衡原則，本院認員警為被告實施酒測所得結果即上開酒精測定紀錄表為有證據能力。
㈡、被告雖稱其於警詢有要求要抽血檢驗但為警所拒，員警執法未云云。惟違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第3項、第4項明文規定：「實施第一項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測。但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常度檢測時，得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定。」，查員警對被告施測之酒精測試器，該儀器於108年3月7日經財團法人台灣電子檢驗中心檢定合格，有效期限至109年3月31日或使用次數達1000次，有呼氣酒精分析儀檢定合格證書可憑（偵查卷第31頁）。108年3月21日被告受檢測之該次測試僅是該酒精測試器第4次實施酒精濃度測試，此由酒精測定紀錄表記載之案號欄「案號4」可證。可見本案使用之酒精測試器甫經檢驗合格使用，不存在任何足影響儀器有效性之情狀。又本案酒測器施測後列印之酒精濃度測試單明確記載：「歸零：0.00MG/L」、「測定值0.31MG/L」」，可證員警於當日對被告實施酒測前，確有先將酒測器歸零。且對被告進行測試過程，儀器並未顯示異常，而被告經查獲當時並非處於泥醉而無法理解警員詢問，亦非路倒或因交通事故須緊急送醫急救狀態。客觀上並無任何無法實施吐氣酒精濃度情狀，員警採取對於被告侵害較輕之吐氣酒精濃度檢測，並無不當或違法。況現行法既以酒後駕車逾一定標準值作為犯罪行為之態樣，現實上職司查緝犯罪之司法警察，其查緝必有場所與方法之侷限性，而以司法警察持酒測器於道路上攔檢酒測，或對車禍之雙方以酒測器實施酒測以判斷是否有酒後駕車，為刑事訴訟法第205條之2規定所允許，而為目前普遍且為一般人接受之查緝方式，也是目前鑑定專業領域普遍接受之技術，其結果符合科學證據之要求，相對於採用抽血檢驗血液中酒精濃度此種侵害人身體健康之方法（抽血為侵入性強制處分，依刑事訴訟法第205條之1第1項規定，應經法院或檢察官之許可，警察無權逕行為之），其更具手段謙抑性而得以維護人權，則司法警察以經酒測器測試結果（排除人為操作失誤與儀器故障），作為證據方法並評價其具相當可信度，實符合一般人民之信賴。是被告此部分所辯亦不足採。
㈢、辯護人另稱原判決就測試時間之記載與勘驗結果有矛盾，勘驗結果並非可採云云。查原審筆錄業已載明：「一、108年11月22日上午11時20分，被告將含在口內的李施德霖漱口水（約40秒）吐出，依此時間開始測定。二、108年11月22日上午11時31分（相隔約10分鐘，因本院有以手機計時器計時，在未到10分之前即請員警準備酒測器施測，故僅有秒差，不到1分鐘，因本院掛鐘時間不準確且沒有秒數，故實施酒測時間距被告吐出漱口水後約相隔10分鐘，），實施第一次呼氣酒精濃度檢測（依被告及員警所述，本件未讓被告以礦泉水漱口之方式實施測試），距離約10分鐘（僅有秒差，不到1分鐘），呼氣酒精測試0.25。三、108年11月22日上午11時33分（相隔約13分鐘），實施第二次呼氣酒精濃度檢測，距離約13分鐘，呼氣酒精測試0.07。四、108年11月22日上午11時57分（相隔約37分鐘），實施第三次呼氣酒精濃度檢測，距離約37分鐘，呼氣酒精測試0。五、108年11月22日上午12時02分（相隔約42分鐘），實施第四次呼氣酒精濃度檢測，距離約42分鐘，呼氣酒精測試0。六、108年11月22日上午12時12分（相隔約52分鐘），實施第五次呼氣酒精濃度檢測，距離約52分鐘，呼氣酒精測試0。七、上述酒測時間以本院第二法庭牆上電子鐘之時間為準，但本案當庭實施之儀器時間叫本院鐘掛之時間約快4分鐘（故實施酒測的時間均與本院的時間快4分鐘左右）。」，可見本案酒精測試器之時間與原審法院之計時器本有時間差，故辯護人以酒精測試器之時間（原審卷第129頁）認原審時間計算有誤，容有誤會。
㈣、況查被告自查獲時之警詢開始到移送內勤檢察官第1次訊問、承辦檢察官第2、3次訊問，前後供述不一（如先辯用餐完畢「馬上」漱口，因牙齒會痛，故一定會「馬上」漱口、地點就在中平街里民活動中心，後改稱在查獲前不久、在車上一邊開車、一邊漱口，當時車約開到安樂國中一帶，見原審卷第168至171頁之勘驗筆錄）。於原審又改稱是在員警攔查前「3到5分鐘」，在開車之「車上」使用含有酒精成分的李施德霖漱口水漱口後吐掉，因為其牙齒痛，所以都會準備李施德霖漱口水，本次也是使用「放在車上」的李施德霖漱口，該瓶漱口水有提供給警方，所以本次呼氣驗出酒精成分，應該是漱口水造成云云。於本院復稱其到里民活動中心去載朋友，當天朋友上車時就有使用李施德霖漱口水，漱口一分鐘內就吐掉。可見被告就使用漱口水時間、地點，一變再變、有多種拖詞藉口，其所述前後不一、互相矛盾。又被告於警詢、偵訊及原審準備程序供稱伊在查獲前，在車上使用之漱口水，有提供給警方扣案（偵查卷第33頁照片），然查依照片所示，被告所辯查獲當日在車上使用之李施德霖漱口水，瓶身封口完整、塑膠封膜並無破裂轉開痕跡、瓶身正背面均貼有貼紙，貼紙亦完好，並無打開之跡象，瓶內之漱口水是「全滿」至瓶口處，淡藍色液體充滿整瓶瓶身，並無任何「使用」或「倒出」而有減量之情形。參以經原審當庭勘驗被告警詢錄音錄影光碟，被告於員警詢問「就是這一瓶，沒有開封的？」問題時，被告接著稱「就是這一瓶」（原審卷第168頁），而證人何志英於原審證稱：被告被查獲時，雖有從車上拿1罐李施德霖漱口水出來，說剛剛是使用這罐，但是該漱口水並無開封過之痕跡，也未在車上找到已使用過之漱口水空瓶，因此便拍照附卷等語相符（原審卷第106至110頁），可見查獲當日被告係以漱口水為藉口脫罪，並臨時提出其車內未開封使用過之漱口水，欲作為脫罪證據。至原審審理時，始另提供已使用過之李施德霖漱口水空瓶，並稱該瓶始為查獲當日所使用之漱口水云云（原審卷第87至88頁、第131頁）。而被告所聲請傳喚之證人即案發當日車友人 朱振成 於本院雖證稱被告當日有使用李施德霖漱口水，惟證人朱振成證稱當天有1罐剩一點，被告先用很少的那罐，用完就再開另外一罐新的，並稱「（問：你說他有1罐剩一些，用完他就丟掉，然後他又開了第2罐，是否如此？）是，好像喝不夠足，有再開第2罐。」等語（本院卷第320、322頁），證人朱振成所述顯與事實不符，可見證人朱振成到庭所證係為附和、迴護被告之詞，並不足採。故被告辯稱其於查獲前有施用李施德霖漱口水云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤、至辯護人辯護人雖稱本案之酒精測試器為電化學式，僅能提供平均值，無法解析口腔、呼吸道不同部位之酒精濃度分布，聲請函查基隆市警察局提供未具備偵測口腔內酒精濃度之相關效應說明、因應對策及作業程序文件及函詢財團法人台灣電子檢驗中心就基隆市警察局關於本案酒精測試器請案中曾提供之偵測口腔內酒精濃度功能之相關文件。惟依度量衡法第18條授權經濟部指定專責機關訂定之《度量衡器檢定檢查辦法》第3條第4項之附表《應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別》明定：「呼氣酒精測試器及分析儀」，其所「適用對象、執行法規名稱及其用途別」為「警察機關執行刑法第185條之3移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」。故經濟部標準檢驗局乃進而依度量衡法第14條、第16條之授權，訂定公告《呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範》（下稱《（酒測器）檢定檢查技術規範》），作為「酒測器檢定檢查技術性事項」之合格判準。另依《度量衡器檢定檢查辦法》第3條所臚列應經檢定檢查之法定度量器種類繁多，故經濟部標準檢驗局，乃就各式度量衡器訂定公告各類《檢定檢查技術規範》，該等度量衡器，概有「器差」、「公差」等規定，以作為技術性檢定檢查之依循。從上開「度量衡法規」所建構體系，可知「檢定公差」、「檢查公差」規範之作用與目的，在於「（酒測器）檢定檢查程序」之判準，限定在如何之條件下，得判定「受檢法定度量衡器」合格，而不在於「具體個案」指示「度量衡器」是否存有科學極限之可能誤差。是「檢定公差」、「檢查公差」之適用範圍，自不應及於公務實測之具體個案。再者，「（酒測器）檢定檢查技術規範」為了檢覈確認受檢酒測器「器差」是否在法定允許範圍內之目的，雖有「公差」之抽象容許規範設計，以資為所有公務檢測「酒測器」受檢程序之依循，然此並非謂凡經檢定檢查合格之酒測器，於供具體個案之公務實測時，尚普遍存有此等範圍內之可能誤差，故凡經檢定檢查合格之酒測器，既已考量並確認法定所允許之器差，則在供具體個案實際測試時，如無儀器故障、操作失誤或有相反事證之特殊情況，在檢定或檢查合格之前提與框架內，於規範意義上即具準確性，在應用實踐上，自毋須窮究「實測數值與物理極限」之差距，亦不容再於具體個案實測時，否定其量測數值之準確性。從而，酒測器暨其測試結果，在刑事訴訟程序上之資格（證據能力）與價值（證明力），如合於度量衡相關法規之驗證（即經檢定檢查合格者），則就「儀器本身之器差」在法定允許範圍內一節，既經校驗並認證無訛，而有可信之堅實基礎，於具體個案之證據評價時，即不應再回溯考量「儀器本身之器差」，始與整體規範意旨契合（本院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第8號之討論、審查意見及研討結果參照）。而本案之酒精測試器係經檢驗合格，並無儀器故障、操作失誤或有相反事證之情形已如上述，故其檢驗結果應屬可信，辯護人聲請調取之證據核無調查之必要，併予敘明。
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四、被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，自非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國109年6月9日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江珮菱中華民國109年6月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決
108年度交易字第132號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告童銘生選任辯護人林禮模律師上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1911號），本院判決如下：
主 文童銘生 駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣伍萬元；徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、本案事實童銘生明知飲酒後會影響意識、精神及注意力，且飲酒後之酒精濃度如達法定標準，即不得駕駛動力交通工具；詎其仍於民國108年3月21日晚間9時至10時許，駕駛車牌0000-00號自用小客貨車，搭載其員工兼友人，一起至基隆市○○區○○街00號之「中和里里民活動中心」飲宴，席間飲用酒類或含酒精成分之飲料、料理等食物後，因與其同往飲宴之友人兼員工，同有飲酒，且該友人已有酒駕前科，故不敢駕車，而童銘生雖亦有飲酒或食用含酒精成分之食物或飲品，但自恃其有牙痛之疾，有時會以「李施德霖」漱口水漱口，並知悉其使用之「李施德霖」漱口水，含有酒精成分，自忖可以此為「藉口」，乃於飲酒用餐後，在同日晚間10時30分許，從上開用餐處（基隆市中平街中和里里民活動中心），駕駛前述車牌0000-00號自用小客貨車，附載該名一起飲酒用餐之友人兼員工，行駛快速道路到大武崙地區，欲返回基隆市安樂區基金一路135巷之住處。迨同日晚間10時50分許，童銘生駕車行經基隆市安樂區基金一路北二高橋下時，經執行路檢勤務之基隆市警察局第四分局大武崙派出所員警攔車後，員警陳煜鏡、何志英發現童銘生及其鄰座友人身上均帶有酒味，但因係童銘生駕車，乃欲對童銘生實施酒測；又因童銘生否認飲酒，雖稱身上酒味係因使用「李施德霖」漱口水漱口之故，然稱係於該日晚上10時5分許，在中平街里民活動中心「飲食完畢」後即漱口（距查獲時間，已逾15分鐘以上），故員警依規定無須提供飲用水漱口，即於攔查後約7分鐘，即同日晚間10時57分許，對童銘生實施呼氣酒精濃度檢測，測得童銘生吐氣所含酒精成份達每公升0.31毫克，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）本院以下所引卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告童銘生矢口否認有何飲酒駕車之犯行，於本院準備程序時辯稱：伊沒有喝酒，也沒有食用薑母鴨等含酒精成分之食物；伊是在員警攔查前「3到5分鐘」，在開車之「車上」使用含有酒精成分的「李施德霖」漱口水漱口後吐掉，因為伊有牙齒痛，所以都會準備「李施德霖」漱口水，本次也是使用「放在車上」的「李施德霖」漱口，該瓶漱口水有提供給警方，所以本次呼氣驗出酒精成分，應該是漱口水造成；伊在剛遭查獲時，對警方所稱是在當天晚上10時5分用餐完畢後漱口，及在移送地檢署向（內勤）檢察官供稱約當天晚上10點10幾分漱口等，都是錯誤的，因為當時伊沒有搞清楚時間；於相隔約3個月後（108年6月12日），承辦檢察官第2次訊問，及相隔7個月後（108年10月21日）之本院準備程序訊問所稱，係在「被查獲前」的3到5分鐘，在「開車途中」（約安樂國中一帶）、在「車上」（一邊開車）一邊使用有酒精之「李施德霖」漱口水漱口的，才是正確的；警方沒有提供飲用水（礦泉水）讓伊漱口，而且伊呼氣測試出有酒精成分時，伊有要求至醫院「抽血」檢驗，以證明清白，但員警稱伊不是酒駕肇事（昏迷不醒），不提供抽血檢測，所以員警程序違法，伊絕對沒有喝酒，連食用含酒精成分之食物（如薑母鴨）都沒有，伊呼氣有酒精成分，是漱口水造成的云云（詳被告108年10月21日準備程序筆錄—本院卷第60至62頁、108年6月12日第2次偵訊筆錄—偵卷第79頁、第81頁）。
(二)然查：
１、被告呼氣酒精濃度已逾法律容許之數值被告於108年3月21日晚間10時50分許，在基隆市安樂區基金一路北二高橋下，為執行路檢勤務之基隆市警察局第四分局大武崙派出所警察攔檢，並於同日晚間10時57分許，以序號（儀器器號）：106555D（檢定合格單號碼：MOJA0000000）之呼氣酒精測試器實施呼氣酒精濃度檢測結果，被告呼氣酒精濃度，達每公升0.31毫克（mg/l），此為被告所不否認，並有基隆市警察局違反刑法第185條之3案件當事人酒精測定紀錄表暨所黏貼檢附之酒精濃度檢測單（偵卷第27頁）、財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書（偵卷第31頁）各1份在卷可憑。是被告呼氣酒精濃度，已逾刑法第185條之3第1項第1款規定之吐氣所含酒精濃度達每公升
0.25毫克以上之標準，首堪確認。
２、本件酒駕取締程序並無違法不當被告雖辯稱員警未讓其以清水（礦泉水）漱口，所以呼氣有酒精成分，係漱口水酒精殘留影響云云；然按對汽車駕駛人實施道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口」，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款定有明文。查本件經傳喚證人即在場執行路檢酒駕勤務之基隆市警察局第四分局大武崙派出所警員陳煜鏡及何志英到庭具結作證表示，當日被告下車靠近之後，其等均有聞到被告身上有酒味（見本院10
8年11月22日審判筆錄—本院卷第100至101頁【證人陳煜鏡】、第112頁【證人何志英】）；證人陳煜鏡復證稱：被告雖然有要求漱口，但因被告一直堅稱他沒飲酒，只有用漱口水漱口，而被告所稱漱口時間距酒測時間，已相隔15分鐘以上，所以沒有讓被告漱口等語（詳見證人陳煜鏡108年11月22日審判筆錄證述—本院卷第103頁）；證人何志英則證稱：被告在酒測現場（基金一路北二高橋下）接受詢問時，有說是當日（108年3月21日下午）4、5點用漱口水漱口，但帶被告回去（派出所）製作筆錄時，被告又改稱是晚上10點多在中平街漱口等語（詳證人何志英108年11月22日審判筆錄證述—本院卷第113頁）；又被告於查獲初時（即製作警詢筆錄及移送至地檢署由內勤檢察官訊問時），均供稱係於當日晚間10時5分許（警詢）或10時10幾分許（初次偵訊）使用漱口水（見被告108年3月21至22日警詢調查筆錄、同年月22日偵訊筆錄—偵卷第11頁、第50頁）。顯見員警係因聞到被告身上有酒味，有事證證明被告飲酒駕車之合理懷疑，才欲對被告實施酒測，且被告堅稱未飲酒，依前開違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定，本即無庸供清水讓受測者漱口；縱因被告辯稱有以含酒精成分之漱口水漱口，而被告既然自己供稱係施測當日晚間10時10幾分漱口（偵訊），以最有利之同日晚間10時20分起算，被告於當日晚間10時50分許為警攔查，晚間10時57分施測，其相隔時間已超過上開取締程序提供漱口之15分鐘甚多，被告已無口腔殘留酒精成分而影響檢測結果之可能（詳後述）。依上述說明之取締酒後駕車作業程序，員警亦無告知或提供被告漱口、飲水之義務。再者，被告於本院準備程序及審理時，均表示伊並未要求員警讓伊用清水漱口（見本院108年10月21日準備程序、108年11月22日審判筆錄—本院卷第61頁、第119頁），於本院準備程序供稱：「（當時員警有拿礦泉水讓你漱口嗎？）沒有，我也沒有要求，因為我不懂」；於審理時辯稱：「我當場沒有要求要用礦泉水漱口，是員警自己講的，表示員警在說謊」；然被告一方面稱伊未要求漱口，因為伊不懂（本院卷第61頁），一方面又陳稱「他（警察）沒有給我漱口，我要求抽血，警察又沒有給我抽血檢查」（偵卷第50頁）；就被告前後所述、及被告學歷（五專後二年肄業—偵卷第21頁）、工作經驗（中古車收購老闆），被告既於偵訊中直指警方未讓伊以清水漱口，又可知以呼氣儀器測試外，尚有抽血檢驗之方法，足認被告對酒測程序之認知，非如其所自稱之「不懂」，反甚為熟悉；縱被告果真未於酒測當場要求以清水漱口，以被告對漱口水含酒精成分、濃度之認知，容難令一般具有正常辨別事理能力之人，產生被告係刻意不要求以清水漱口，始可確保其所謂是「漱口水」之酒精殘留於口腔因而檢出酒精濃度之託詞成立之聯想。此亦可由被告警詢時先稱：「（你有無服用含有酒精成分之藥物或物品？）我只有使用李施德霖漱口水，我不清楚該漱口水有無酒精成份」（見被告108年3月21、22日警詢筆錄—偵卷第12頁），於詢問結束前，又稱「（有無補充意見？）我有要求要前往醫院抽血證明清白，但是警局向我表示沒有肇事無法提供這項抽血檢查，我覺得我體內的酒精是因為漱口水造成的，我希望檢察官能參考漱口水的酒精數值，我從不喝酒的」（見被告同次警詢筆錄—偵卷第12至13頁）。被告一面稱「不清楚漱口水有無酒精成份」、一面又稱「體內酒精是因為漱口水造成，希望參考漱口水酒精數值」等語，其前後所述「自相矛盾」，已「自打嘴巴」、「露出馬腳」，更足徵被告深悉其所使用之「李施德霖」漱口水含有酒精成份，而以之作為飲酒之替代藉口無疑。是被告又辯稱自己未主動向警方要求以清水漱口，又主張警員未讓其漱口，因此對其酒精濃度測定值有所影響、質疑取締程序云云，前後矛盾、顯然無據，自無足採，本件取締查獲程序核無違法或不當，合先敘明。
３、本件被告有駕駛動力交通工具之行為，且酒測值係因飲用酒類或含酒精成分之食物、飲料，而非使用含酒精成分之漱口水漱口之事實
(１)被告於108年3月21日下午駕駛車牌0000-00號自用小客貨車至宜蘭收購二手報廢車輛後，再駕該車回基隆，先至基隆市○○區○○街00號之中和里里民活動中心用餐，於同日晚間10時30分飲宴完畢後，駕車搭載一名有飲酒之員工兼友人（坐副駕駛座），從中平街中和里里民活動中心離開，往大武崙方向行駛，欲回基金一路住處，於同日晚間10時50分許，在基金一路、北二高橋下遭警攔檢，被告為駕駛車輛之人，其車內副駕駛座上之友人雖亦有飲酒，然係被告駕車之事實，為被告所承認，並經員警證述無誤，是被告有駕駛動力交通工具之行為，亦無疑義。
(２)本件經本院勘驗被告辯稱使用之「李施德霖」漱口藥水，成份有精油、酒精、水、苯甲酸，容量250ml、建議使用方式每次20ml，漱口時間30秒，確係含有酒精成分；又因被告於偵訊時，辯稱是晚間10點10幾分使用「李施德霖」漱口水造成呼氣酒精濃度達0.31mg/l，故經承辦檢察官函詢「李施德霖」漱口水製造廠商「嬌生股份有限公司」（下稱嬌生公司）：「李施德霖」漱口水如含酒精成分，於漱口完畢後，過約30分鐘，以吹氣測試，是否可能導致呼氣酒精濃度0.31mg
/l」（見偵卷第67頁）；嬌生公司函覆稱「該公司之李施德霖薄荷漱口水產品含有酒精成分，其比例為16.73％」、「基於李施德霖漱口水系列產品之使用『目的』及使用『方法』，該公司並無測試使用漱口水後酒精濃度之需求，且該公司亦未執行如此之測試，故無相關測試數據可供參考」（見嬌生公司108年5月22日108嬌（法）字第1080522001號函—偵卷第69頁）；依嬌生公司函覆說明，因為該公司「李施德霖」薄荷漱口水，雖含有高達16.73％之酒精成分，然主要係「殺菌作用—殺死口腔內細菌、防止細菌滋生」（目的），且用量極少（1次僅20ml）、時間亦短（30秒）、漱口後吐出（非吞入飲用）等（方法），並無測試酒精濃度之需要（不如酒類之影響）。
(３)本院依被告歷次多種不同辯詞，實際作各種測試檢驗（由被告以其所辯稱使用之「李施德霖」薄荷漱口水漱口後吐出，不以清水漱口，再依各種時段實施呼氣酒精濃度檢測）：
⑴、以被告被攔檢及酒測之時間推算，被告遭警攔檢時間為108
年3月21日晚間10時50分，同日晚間10時57分實施呼氣酒精濃度檢測，相隔7分鐘，此7分鐘係在員警的攔檢詢問、調查中（如人別詢問、身分調查、駕照檢視等等程序），並無服用漱口水漱口之可能，故應以當日晚間10時50分（攔檢查獲時間）時起，往前推算，依被告歷次不同之多種說法，檢測本件「李施德霖薄荷漱口水」漱口後之經過時間歷程（不使用清水漱口），以呼氣酒精測試儀器測試之結果（與員警對被告實施酒測當時使用之同一檢測儀器），各時段檢出之呼氣酒精濃度數值如下（詳見本院108年11月22日進行之勘驗及交互詰問程序—本院卷第85至88頁）：
①、10分鐘—在被告漱口經過10分鐘後，進行第1次呼氣酒精濃度
測試（即被告最後於檢察官第2次偵訊及本院訊問時，改辯稱之「查獲前3到5分鐘」，在「車上」漱口—因酒測時間為晚間10時57分，查獲時間為晚間10時50分，故以「10時50分」查獲時點為基準，往前推算3分鐘，則被告之漱口時間距酒測時間，約為10分鐘【7分+3分】）：此次以相同之序號106555D呼氣酒精測試器測試結果，為每公升0.25毫克（0.
25mg/l—詳參本院卷第85至87頁、第119至120頁、第129頁【日期：2019/11/22、案號0062、11：34、測定值0.25mg/l之呼氣酒精濃度檢測單】）。
②、12分鐘—在被告告漱口後經過12分鐘進行第2次呼氣酒精濃度
測試（即被告最後於檢察官第2次偵訊及本院訊問時，改辯稱之「查獲前3到5分鐘」，以5分鐘為漱口時間，再以「10時50分」查獲時點為基準，往前回推5分鐘，則被告之漱口時間距酒測時間，約為12分鐘【7分+5分】）：此時點測出之呼氣酒精濃度為每公司0.07毫克（0.07mg/l—本院卷第85至87頁、第119至120頁、第129頁【日期：2019/11/22、案號0063、11：37、測定值0.07mg/l之呼氣酒精濃度檢測單】）。
③、37分鐘—在被告漱口後經過37分鐘進行第3次呼氣酒精濃度測
試（即被告於接受內勤檢察官第1次偵訊時所稱於當日晚間10點10幾分漱口，以最近、最有利於被告之10時20分為計算時點，再以「10時57分」實施酒測為基準，推算被告此次所稱的漱口時間距酒測時間約37分鐘【57分-20分】）：此時已無酒精殘留（呼氣酒精濃度為0—本院卷第85至87頁、第119至120頁、第129頁【日期：2019/11/22、案號0064、12：01、測定值0.00mg/l之呼氣酒精濃度檢測單】）。
④、42分鐘—在被告漱口後經過42分鐘進行第4次呼氣酒精濃度測
試（即被告於接受內勤檢察官第1次偵訊時所稱於當日晚間10點10幾分漱口，取中間平均值為10時15分，以此為計算時點，再以「10時57分」實施酒測為基準，推算被告此次所稱的漱口時間距酒測時間約相隔42分鐘【57分-15分】）：呼氣酒精濃度為0（本院卷第85至87頁、第119至120頁、第129頁【日期：2019/11/22、案號0065、12：06、測定值0mg/l之呼氣酒精濃度檢測單】）。
⑤、52分鐘—在被告漱口後經過52分鐘進行第5次呼氣酒精濃度測
試（即被告最初遭警查獲時，於警詢所供稱之「10點5分」，在「中平街95號里民活動中心飲食完畢後即漱口」，則以「10時5分」為計算時點，「10時57分」實施酒測為基準，推算被告此次所稱的漱口時間距酒測時間約相隔52分鐘【57分-5分】）：呼氣酒精濃度為0（本院卷第85至87頁、第119至120頁、第129頁【日期：2019/11/22、案號0066、12：
16、測定值0.00mg/l之呼氣酒精濃度檢測單】）。
⑵、經本院當庭就上開5個時段實施測驗及勘驗後，得出被告之
呼氣所含酒精濃度值依序為0.25mg/l、0.07mg/l、0、0、0，已如前述；是即便採取被告事後翻供，而對其最為有利之時點（查獲前3分鐘，在車上一邊開車、一邊漱口），其使用含酒精成分之漱口水漱口結果，酒測值仍僅有0.25mg/l，未達被告當時所測得之0.31mg/l，且僅相隔2、3分鐘後再予測試，其呼氣所含酒精濃度即迅速下降至0.07mg/l，其後即不再檢出酒精成分。顯見即便是在使用被告所提供之含有酒精成分之李施德霖漱口水時，亦會在使用後僅10餘分鐘之時間，即檢測不出任何酒精濃度，即被告口腔內已毫無任何漱口水之酒精成分殘留，自亦不可能影響檢測結果。然被告當時呼氣酒精濃度，仍達0.31mg/l，且員警證稱當時有聞到被告身上帶有酒味，而本院實施漱口水酒精濃度檢測當時，縱被告以含有酒精成分之「李施德霖」漱口水漱口，員警等證人及本院法警、通譯等人員靠近被告，仍聞不到酒味等情（詳見證人證述—本院108年11月22日審判筆錄），足證被告當時檢測出呼氣酒精濃度達0.31mg/l，係被告稍早於中平街95號中和里民活動中心用餐飲酒或食用含有酒精成分之飲料、食物所致，而非被告所辯之漱口水漱口造成，再堪確認。
(４)又被告自查獲時之警詢開始、到移送內勤檢察官第1次訊問、承辦檢察官第2次訊問，3次訊問，前後供述不一，就使用漱口水時間、地點，一變再變、有多種拖詞藉口，其所述前後不一、互相矛盾（如先辯用餐完畢「馬上」漱口【因牙齒會痛，故一定會「馬上」漱口、地點就在中平街里民活動中心】、後改稱在查獲前不久、在車上一邊開車、一邊漱口，【當時車約開到安樂國中一帶】，其事後所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
４、又被告於警詢、偵訊及本院準備程序辯稱伊在查獲前，在車上使用之漱口水，有提供給警方扣案（偵卷第33頁照片），其朋友（兼員工）有看到伊在車上使用該漱口水漱口，伊朋友可以作證云云；然於本院審理時，另提供已使用過之李施德霖漱口水空瓶，並稱該瓶始為查獲當日所使用之漱口水云云（本院卷第87至88頁、第131頁）；惟查，偵卷第33頁照片為被告所辯查獲當日在車上使用之「李施德霖」250ml小瓶漱口水，而檢視該瓶扣案漱口水，不但瓶蓋與瓶身連接之瓶口處上之廣告貼紙標籤完整、黏貼緊密，甚且瓶蓋上之塑膠封膜亦完整包覆，並無破裂扭開痕跡；被告事後改稱當日查獲之李施德霖漱口水有開封過，伊是從下面轉開，賣車的廣告貼紙是打開後又黏貼上去，在警詢時稱沒開封過是錯的云云（見本院卷第172頁），然該瓶漱口水、封口完整、塑膠封膜並無破裂轉開痕跡、瓶身正背面均貼有貼紙，貼紙亦完好，並無打開之跡象，最重要者，該瓶漱口水是「全滿」至瓶口處，淡藍色液體充滿整瓶瓶身，並無任何「使用」或「倒出」而有減量之情形，足證被告辯稱在車上、甚或早於50分鐘前，有在里民活動中心使用該漱口水漱口一情，並不實在。再者，經本院於審理時，當庭勘驗被告警詢錄音錄影光碟，被告於員警詢問「就是這一瓶，沒有開封的？」問題時，被告接著稱「就是這一瓶」（見本院109年1月6日審判勘驗筆錄—本院卷第168頁），核與證人何志英於本院審理時證稱：被告被查獲時，雖有從車上拿1罐李施德霖漱口水出來，說剛剛是使用這罐，但是該漱口水並無開封過之痕跡，也未在車上找到已使用過之漱口水空瓶，因此便拍照附卷等語相符（見本院108年11月22日審判筆錄—本院卷第106至110頁）；顯見當日被告所辯稱及提供之李施德霖漱口水，確實未使用過，被告為以漱口水為藉口脫罪，臨時提出車內未開封使用過之漱口水，欲作為脫罪證據，然因時間匆促，未及想到該瓶漱口水並未開封過，反而「自露馬腳」，更足證被告事後所辯，均係卸責之詞，不足採信。且經本院勘驗警詢過程之光碟，被告於警詢時，對於漱口之時間，先供稱為當日晚間9時50分許左右，而後員警再度跟被告確認漱口時間時，被告旋又改稱應該是當日晚間10時5分左右，可見被告應訊當時，思路清晰、記憶清楚、且從頭到尾眼盯電腦螢幕，對於警方之記載，逐一檢視閱覽，且會即時表示意見，而被告對於警方詢問其所提供之漱口水並未開封一事，僅低頭竊笑，未表示已開封或使用過，顯見被告上開所辯，不僅前後相異，且均屬臨訟卸責之詞，委無足採，現場並未查獲有使用過之李施德霖漱口水等情，堪以認定。
(三)綜上所述，被告係於為警查獲當下始捏造有於實施酒測前使用漱口水之說詞，且其後一再更改漱口之時間點俾符合上開說詞，是其前開所辯均不足採信，被告確實有於108年3月21日晚間9、10時許（晚間10時30分許前），飲用酒類或食用含有酒精成分之飲料、食品後，駕駛7270-MT號自用小客貨車上路之事實，已足認定。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告童銘生所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之服用酒類而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上仍駕駛動力交通工具罪。
(二)爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告明知酒後駕車在道路上行駛，對一般往來之公眾及駕駛人自身均具有高度危險性，仍執意酒後駕車，既漠視自身安危，更罔顧公眾安全；本次雖幸未肇致車禍，然若非遭警及時攔停，則肇事可能性極高；又被告矢口否認犯行，前後說詞反覆、一變再變、犯後態度極差，且絲毫無視其他用路人、車安危之心，本應予嚴懲；惟衡量被告本次為初犯酒駕案件，在此之前，並無酒駕犯行，兼衡本案交通工具為自用小客貨車、行駛於一般道路，及本件酒測值尚不算甚高等情，暨考量被告智識（五專後二年肄業）、經濟（小康）、有正當職業（商—中古車買賣回收）、家庭等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬偵查起訴，由檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國109年1月22日
刑事第五庭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月22日
書記官李建毅附錄法條:
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。