臺灣高雄地方法院99年度訴字第1828號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1828號刑事判決

裁判日期：民國100年05月25日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1828號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張○玲年籍詳卷指定辯護人本院公設辯護人 黃秋葉 上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24
714號），本院判決如下：
主文張○玲犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束。並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
事實
一、張○玲與張○馨為母女，2人具有家庭暴力防治法第3條第
3款所定之家庭成員關係。張○玲於民國00年0月00日產下張○馨後，與張○馨之父李○鴻共同居住在高雄市○○區○○○路○○○號5樓13室，並一同照顧張○馨之生活起居。於99年6月10日下午6時10分許，李○鴻與友人 陳佳麟 外出用餐，僅留張○玲與睡眠中之張○馨在前開住處內，嗣張○馨於同日下午6時30分許醒來後開始哭鬧，張○玲因年紀輕，先前又無育兒經驗，一時不知所措，受不了張○馨不停哭鬧，明知一般人從相當高度摔落地面，將有極大可能因此受傷，且客觀上其應能預見張○馨僅係1個月大之幼嬰，身體器官尚未發育完全，如自高處摔落地面，將有可能因此受有重傷，詎其因一時情緒激動，為使張○馨停止哭鬧，竟基於張○馨即令受有普通傷害亦不違背其本意之不確定故意，先以雙手將張○馨抱至身體胸部高度，再鬆開雙手任令張○馨掉落地上，致張○馨受有顱內出血、頭骨破裂、上消化道出血、貧血、休克、因顱內出血致其動作發展遲緩等傷害，及不定時癲癇發作之重傷害。而張○玲使張○馨掉落地上後，因見張○馨發生抽搐現象，乃以電話聯絡李○鴻與陳佳麟返家處理， 嗣渠 等再將張○馨送至財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫大附設醫院）急救，之後警方人員接獲家庭暴力防治中心通報，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本件證人李○鴻、陳佳麟於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附高醫大附設醫院出具之診斷證明書、函覆檢察官及本院之函文，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告張○玲及其辯護人，就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人李○鴻、陳佳麟於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力。
三、另按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第15
9條之4第1、2款定有明文。卷附戶籍資料查詢結果及病歷資料，分別係屬上開2款規定所稱之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人對該等證據之證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
四、卷附高醫大附設醫院所出具之鑑定報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該鑑定係經本院囑託下所為之鑑定，依刑事訴訟法第208條規定，其鑑定意見應有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中，坦承其於上開時、地，為使被害人張○馨停止哭鬧，於知悉被害人可能因其行為而受傷之情形下，仍將被害人抱至身體胸部高度，再鬆手令被害人掉落地上，致被害人受有上開傷害等事實不諱（見警卷第1至5頁、偵卷第8、9頁、本院1卷第32頁、本院2卷第117、118頁），核與證人李○鴻（見警卷第6、7頁、偵卷第6、7頁、本院2卷第81至86頁）、陳佳麟（見警卷第8、9頁、偵卷第7、8頁、本院2卷第87、88頁）於警詢、偵訊及本院審理中之證述情節相符，並有被害人至高醫大附設醫院就診之診斷證明書（見警卷第11頁）、病歷資料（見本院2卷第11至54頁）、現場蒐證相片（見警卷第19至25頁）、被告與被害人之戶籍資料查詢結果（見偵卷第20、21頁）、高醫大附設醫院99年12月1日高醫附行字第0990004849號函（見本院1卷第26頁）、100年
3月28日高醫附行字第1000001066號函檢送之鑑定報告（見本院2卷第101頁）在卷可稽，則被告於前開時、地，基於普通傷害之不確定故意，為令被害人掉落地上之行為，因而致被害人受有前述傷害之事實，堪以認定。
二、被告之辯護人雖為被告辯護稱：被害人所受上開諸傷害，均非刑法上所稱之重傷害。惟按，稱重傷者，謂下列傷害：⑴毀敗或嚴重減損一目或二目之視能；⑵毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能；⑶毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能；⑷毀敗或嚴重減損一肢以上之機能；⑸毀敗或嚴重減損生殖之機能；⑹其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。查被害人因被告前開行為致受有上揭傷害乙情，業如前述，而經本院函請高醫大附設醫院為被害人進行鑑定結果，該院認「⑴經查病患張○馨因顱內出血、癲癇來本院就診，因該疾病目前導致動作發展較一般兒童遲緩，智能發展疑似也有遲緩之現象，考慮病患尚屬嬰兒時期，智力測驗並無法執行，智能發展可以3、4歲大時再進行評估。⑵日後在醫學治療與復健之下，仍有進步空間，但一定有後遺症存在，無法回復跟正常兒童一樣。⑶目前在抗癲癇用藥治療下，癲癇發作次數有減少，但每個月仍有數次之發作，以此種症候性癲癇之形態，日後治癒之可能性較原發性癲癇機會小，但仍須經較長時間之觀察才能判定有無治癒或獲得妥善控制之可能」，有該院出具之鑑定報告附卷可按（見本院2卷第101頁）。依據上開鑑定報告所示，被害人因被告犯行所生之不定時發作之癲癇病症，其治癒可能性較原發性癲癇機會小，且須經長時間觀察，方能判定有無治癒或獲得妥善控制之可能，自當係屬難治之傷害；又癲癇乃腦部細胞瞬間活動異常所引起之臨床現象，發作時可能會有意識障礙、肢體抽搐、舉動異常、皮膚感覺異樣等情況（參見本院2卷第124、125頁社團法人台灣癲癇之友協會網頁資料），是發作時將對於患者之日常生活產生重大影響，甚而引發不可預測之危險（如開車時突然癲癇發作而產生意識障礙，將甚有可能導致嚴重車禍事故之發生），堪認被害人上開不定時發作之癲癇病症，要屬身體或健康上重大難治之傷害。從而，被害人所受此部分傷害，符合刑法第10條第4項第6款所謂之重傷，被告之辯護人所辯上情，尚難予以採認。至前揭鑑定意見認被害人智能發展疑似有遲緩現象部分，因該鑑定意見亦未能肯認被害人確有智能發展遲緩情形，自難遽為不利於被告之認定；另該鑑定意見謂被害人動作發展較一般正常兒童遲緩，且必然存有後遺症、無法回復與正常兒童相同部分，因被害人此一動作發展遲緩之情狀，與刑法第10條第4項第4款所稱「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之狀況尚屬有別，且身體四肢所受傷害程度是否屬於重傷，係專以是否符合刑法第10條第4項第4款規定以為判斷（最高法院84年度台上字第2600號判決意旨參照），是尚難認被害人動作發展遲緩之傷害，係屬刑法上所稱之重傷，附此敘明。
三、按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；又重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，若僅以普通傷害之意思而傷害被害人，雖發生重傷之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害致人重傷罪，不能以刑法第278條第1項之重傷罪論科（最高法院47年臺上字第920號、59年臺上字第1746號判例意旨參照）。查本件被告係因不耐被害人不停哭鬧，且本身又屬年輕識淺、無育兒經驗，方會於一時情緒激動之狀況下，為上開傷害被害人之行為，是依案發當時之狀況，被告固有對被害人為普通傷害之不確定故意，然被害人畢竟為其親生骨肉，且被害人受有任何嚴重傷害，日後亦需由其負擔照養之責，而依本案卷內所存之證據，並未發現被告有對被害人為重傷害行為之動機存在，是被告於案發當時，主觀上若知悉其行為將導致被害人受有前揭重傷害，是否仍會為上開傷害被害人之行為？實甚有所疑，自難遽為不利於被告之認定，而謂其有重傷害之犯罪故意存在。又被害人受有上開重傷害，雖非被告基於重傷故意所致，惟本件案發當時，被害人僅係1個月大之幼嬰，身體器官尚未發育完全，是倘自高處摔落地面，將有甚大可能因此受有重傷，而以被告於本院審理中均能應答自如之狀態，足見其智識能力，並無顯然遜於一般常人之情，是被害人可能因其行為受有重傷害，在客觀上究非被告所不能預見，且被害人所受之前述重傷害，又與被告之行為具有相當因果關係，是被告自應就此傷害致重傷之加重結果負其刑事責任。
四、公訴意旨雖以：被告前開於時、地，明知被害人僅係1個月大之幼嬰，體型嬌小，身體器官尚未發育完全，如自高處摔落地面，顯有受重傷甚至死亡之結果預見，竟仍基於殺人之不確定故意，為前揭使被害人掉落地上之行為，因認被告所為，應依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷。
惟按，殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，尚不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，而應審究加害人下手情形及衡酌其他相關事證以為判斷（最高法院20年非字第104號判例、94年度台上字第6857號判決意旨可資參照）。經查，本件被害人送醫之時，其意識狀態已經改變，有疑似抽筋之現象，對於疼痛並無反應（昏迷指數：6分），且發現有蜘蛛膜下腔出血、腦血腫、腦壓增高、低血容性休克、疑似顱骨骨折之現象，而具生命危險之實，此有高醫大附設醫院99年8月18日高醫附行字第0990003378號函在卷可稽（見偵卷第14頁），固堪認被害人於案發當時傷勢嚴重、而有危急生命之情。然訊據被告則堅詞否認有何殺害被害人之犯意，辯稱：案發當時，伊主要是想讓被害人安靜下來，會為上開行為，是一時情緒激動所致，伊沒有想到被害人是否會因此死亡等語。本院審酌被告於案發當時，係因不耐被害人不停哭鬧，且本身又年輕識淺、無育兒經驗，故而為上開加害被害人之行為，業如前述，則被告既僅因一時情緒激動而有前揭失慮之舉，且案發當時復無其他加害被害人之舉動，顯見其當無殺害被害人之直接故意存在（此亦為公訴意旨所肯認），先予敘明。又被告與被害人為骨肉至親，而被害人若因被告上開加害行為以致死亡，則被告非但日後需受親友之長久指責、怨懟，自身亦將承受永難回復之喪子之痛，是與其於案發當時不耐被害人哭鬧此一輕微不快情狀相較，被告於案發當時，主觀上若知悉其行為將有可能導致被害人死亡之結果，是否仍會為上開加害被害人之行為？實甚有所疑。再者，依據證人李○鴻於偵訊及本院審理中所證：被告平日與被害人關係良好，雖因被告需工作的關係，主要是由伊照顧被害人，但被告也會餵被害人喝奶、幫被害人洗澡，被告喜歡被害人，平日對被害人也不會沒有耐心等語（見偵卷第7頁、本院2卷第81、82頁），足見被告與被害人間之親子關係尚佳，益徵被告要無主觀上已預見被害人可能因其加害行為死亡，而仍為該加害行為之犯罪動機及不確定殺人犯意存在。此外，依卷內所存之其他事證，並無法證明被告確有殺害被害人之主觀犯意存在，自難遽為不利於被告之認定，從而，公訴意旨於此，尚有未合。
五、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
六、論罪科刑部分
（一）按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，該法所謂家庭暴力罪者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告與被害人為母女關係，且被告使被害人受有上開傷害，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，並構成刑法上之傷害致人重傷罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是應僅依刑法規定予以論罪科刑。從而，核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。公訴意旨認被告所為，應以刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷，尚有未合，業如前述，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
（二）被告固有前揭傷害致人重傷犯行，惟其僅係因不耐被害人不停哭鬧，且本身又年輕識淺、無育兒經驗，方於一時情緒激動之狀況下，失慮而為前開犯行，要無其他不法意圖及至惡之動機存在。又被害人所受之前開傷害，依目前卷內所存證據以觀，雖經本院判認應屬刑法上所稱之「重傷」，然日後並非全無治癒或獲得妥善控制之可能（參高醫大附設醫院前開鑑定意見）；且依證人李○鴻於本院審理中所證（見本院2卷第86頁）及社工人員追蹤被害人目前狀況之結果（見本院2卷第75頁之公務電話紀錄），亦均稱被害人活動能力佳，無明顯與常人不同之處。又被害人父親即證人李○鴻，復於偵訊中明確表示無追究被告之意（見偵卷第7頁）。是就被告犯罪之原因、所造成之損害、及其他被害人家屬對本案之意見等情觀之，倘對被告科以傷害致人重傷罪最輕法定刑之3年有期徒刑，猶屬過重，在客觀上應足以引起一般之同情，而顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌減其刑。
（三）爰審酌被告因一時情緒失控，而為上開傷害被害人之犯行，並致被害人受有前開重傷害，所為實有可議之處，然念其犯後坦承犯行，態度良好，且無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，復參以被害人所受傷害情形及被害人父親李○鴻表示不欲追究被告等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。本件警方人員於案發後之99年6月14日下午5時10分許，在前開案發地點所扣獲之字條1張，僅係被告於案發後書寫自己感受之字條（見警卷第18頁），與得為諭知沒收之規定不符，是不為沒收之宣告，併予敘明。
（四）查被告素行良好，前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，且係因年輕識淺、無育兒經驗，於情緒激動之狀況下，方一時失慮，致觸犯本件犯行。又被告與被害人為骨肉至親，被害人因其行為致受有前揭傷害，對被告而言，自亦屬感同身受，且被告日後又需負擔照養被害人之責，當因本案之發生而受有諸多刑罰以外之身心煎熬，信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第
1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，另併依家庭暴力防治法第38條第1項、刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項後段、第59條、74條第1項第1款、第2項第
5款、第93條第1項第2款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官毛妍懿法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月25日
書記官紀龍年附錄本判決論罪法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。