裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年勞上字第11號民事判決
裁判日期：民國102年08月21日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度勞上字第11號上訴人即被上訴人、擴張之訴原告 游偉翔 訴訟代理人 楊盤江 律師被上訴人即上訴人、擴張之訴被告 裕豐 國際科技股份有限公司法定代理人 賴水生 訴訟代理人 賈俊益 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造各對於中華民國102年2月22日臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第82號第一審判決提起上訴，上訴人即被上訴人、擴張之訴原告游偉翔於本院並為訴之擴張，本院於102年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命被上訴人即上訴人裕豐國際科技股份有限公司給付上訴人即被上訴人游偉翔超過新臺幣伍萬叄仟貳佰元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人游偉翔在第一審之訴駁回。
被上訴人即上訴人裕豐國際科技股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人即被上訴人游偉翔之上訴駁回。
擴張之訴原告游偉翔之擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及擴張之訴訴訟費用由被上訴人即上訴人、擴張之訴被告裕豐國際科技股份有限公司負擔百分之二，餘由上訴人即被上訴人、擴張之訴原告游偉翔負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，被上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，被上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。
二、查上訴人即被上訴人、擴張之訴原告游偉翔（下稱游偉翔）於民國一百零二年六月四日所提出之民事準備書㈡狀，就薪資差額部分，原請求新台幣（下同）205萬3241元，擴張請求被上訴人即上訴人、擴張之訴被告裕豐國際科技股份有限公司（下稱裕豐公司）再給付23萬9166元〔其中擴張請求差額工資26萬717元，另就未休特別休假工資部分，原請求7萬4251元，減縮為5萬2700元（差額為2萬1551元），計算相互扣減後：000000－00000＝239166元〕（見本院卷第六十五至六十六、一０七頁），是游偉翔擴張請求之上訴聲明金額為23萬9166元，及請求其中224萬8734元自一０一年七月二十七日起算、其中26萬717元自民事準備書㈡狀繕本送達翌日即一０二年六月七日起算，加給法定遲延利息（見本院卷第一七三頁），核為聲明之擴張，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人、擴張之訴原告游偉翔主張：⑴游偉翔於九十五年九月十二日應徵裕豐公司之作業員，經裕豐公司同意僱用上固定夜班，而游偉翔於同年月十四日晚上報到，並約定以日計薪。裕豐公司於一百年五月十四日竟無預警更換大門搖控器，不准游偉翔進入裕豐公司，並於當日將健保轉出，且於同年月二十三日將勞保退保，非法終止兩造間勞動契約，而未告知任何理由，且未給付任何資遣費、應付薪資等，是裕豐公司非法資遣游偉翔，已違反相關勞工法令，則依勞動基準法（下稱勞基法）第十四條第一項第六款之規定，游偉翔得終止兩造間勞動契約，且於同年六月九日以存證信函通知裕豐公司終止勞動契約，並依法請求給付薪資差額、特休工資、資遣費及預告工資。⑵裕豐公司為規避違法責任，於一百年五月十八日由董事長賴水生（下稱賴水生）發簡訊予游偉翔，稱：「自五月十四日起本人始知公司經營體制是如此的糟糕，因此，本公司自五月十九日起恢復正常上班後將改善本公司員工各項福利措施將按勞基法規定從優辦理」等語，但仍於同年月二十九日將游偉翔勞保退保，足證上開簡訊純屬規避責任之藉口。⑶再裕豐公司雖於一百年六月二日稱：游偉翔於同年五月十九日至二十一日連續曠工三日，並將游偉翔革職云云，惟裕豐公司違反勞工法令解僱游偉翔，並將健保轉出，且於發簡訊通知游偉翔恢復上班後，仍將游偉翔勞保退保，可見裕豐公司早已將游偉翔非法解僱，且禁止游偉翔進入公司，游偉翔何來曠工可言。⑷游偉翔得請求裕豐公司給付之薪資差額205萬3241元：①裕豐公司非法終止勞動契約，游偉翔已於一百年六月九日終止勞動契約，無補服勞務之義務，游偉翔自得請求裕豐公司給付至上開期之薪資。②依裕豐公司製作之九十五年九月份起至一百年四月份止之薪資計算表所載，游偉翔之日薪，除以十二即為時薪。又依勞基法第三十條第一項之規定，二周工作時間超過八十四小時之部分均屬加班。雖游偉翔工資係按日計酬，然於例假日及應休假之日仍應休假，裕豐公司未給游偉翔休假，游偉翔自得請求例假日及休假日之加倍發給工資，且不論工作是否滿八小時，均應加發一日工資。再裕豐公司歷年來對於延長工時及休假日加班，均未依勞基法第二十四條、第三十九條之規定，給付足額之工資，而各年度之差額分別為：九十五年度4萬4672元、九十六年度20萬1524元、九十七年度44萬8809元、九十八年度53萬3647元、九十九年53萬6917元、一百年度28萬7672元，總計205萬3241元，及擴張請求差額工資26萬717元。⑸游偉翔得請求裕豐公司給付未休特別休假工資5萬2700元：游偉翔自裕豐公司上班以來，裕豐公司未曾給與特別休假。又游偉翔不知得休特別假，裕豐公司亦未與游偉翔協商排定，且非法終止勞動契約，游偉翔未休特別假顯係可歸責於裕豐公司，是游偉翔得依勞基法第三十九條之規定，請求給付工資。又游偉翔歷年來之特別休假，總計三十四天，以薪資1811元計算，得請求5萬2700元。⑹游偉翔得請求資遣費13萬9979元：於勞工終止勞動契約時，依勞基法第十四條第四項規定準用第十七條之規定，雇主應發給資遣費。是游偉翔之月平均工資為5萬8939元，年資四年九月，裕豐公司應發給二‧三七五月之資遣費，則游偉翔得請求之資遣費，為13萬9979元。⑺游偉翔得請求預告工資5萬8939元：游偉翔工作三年以上，依勞基法第十八條、第十六條之規定，裕豐公司應給付三十日之預告工資，而游偉翔之月平均工資為5萬8939元，是裕豐公司應給付游偉翔5萬8939元之預告工資等語。起訴聲明求為判決：㈠裕豐公司應給付游偉翔232萬6410元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由裕豐公司負擔。㈢游偉翔願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於游偉翔之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，裕豐公司應再給付游偉翔250萬9451元（含於本院擴張請求26萬717元，減縮差額2萬1551元），及其中224萬8734元部分自一百零一年七月二十七日起算、其中擴張請求26萬717元部分自民事備㈡狀繕本送達翌日即一０二年六月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由裕豐公司負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及擴張之訴訴訟費用由裕豐公司負擔（原審判准裕豐公司應給付游偉翔5萬6125元本息，其餘請求駁回，兩造各對其敗訴部分提起上訴；嗣游偉翔於本院對其上訴部分之特別休假未休假之工資由原請求7萬4251元本息減縮為5萬2700元本息，並於本院擴張請求薪資差額26萬717元本息）。
二、被上訴人即上訴人、擴張之訴被告裕豐公司則以：⑴裕豐公司並未資遣游偉翔，是游偉翔曠職超出三日以上始遭解僱：①游偉翔並不爭執自一百年五月十四日起即未曾至裕豐公司公司上班，包括自同年月十九日之後，游偉翔也未曾到公司上班，又游偉翔亦不爭執公司負責人或現任幹部未向游偉翔陳述要求資遺之意思。②游偉翔於一百年五月十四日根本沒有到公司上班，裕豐公司是於當日上午十時由賴水生偕同保全人員進入公司，當時游偉翔並未在公司內，事後也沒有見到游偉翔到公司，因此裕豐公司否認游偉翔於上開期日有到公司。況且裕豐公司於公司門口有張貼公告，因公司整頓於同年月十九日正式上班，於此其他員工皆得以知悉，只要游偉翔曾到公司門口即得以知悉。③再由員工 駱夢佳 之證述，於一百年五月十四日當日，裕豐公司是向其等表示公司廠房要整理，要員工休息三天，是裕豐公司並未向員工表示要資遣之意思，應可為確認。另裕豐公司於上開期日僅明白開除之人為訴外人 黃泓琪 、 劉南巖 ，並公告且告知警衛上開二人不得再進入廠區，倘若裕豐公司有要資遣游偉翔，亦應如同對劉南巖方式公告，以讓門口警衛知悉何人不得進入廠區，但實際情形裕豐公司並未公告資遣游偉翔，足見依裕豐公司員工之陳述內容及裕豐公司上開公告內容，可知裕豐公司並未資遣游偉翔。④又因游偉翔自一百年五月十四日起即未到公司上班，裕豐公司擔心游偉翔沒有看到公告，而以賴水生名義於同年月十八日特別發簡訊給游偉翔，請游偉翔於翌日（十九日）到公司上班，此亦可證明裕豐公司仍有要游偉翔繼續上班並無資遺之意思。惟游偉翔於同年月二十日下午發簡訊給賴水生，簡訊載明：「近逢三叔父與大伯父至親的接連過世傷心之餘已無倦留想法，尚祈 賴董 見諒」、「再機組為 賴董排優 解難也是理所當然但跟劉先生多年習慣已養成有需要的時候你就交代劉先生一下」等語，由游偉翔回覆之上開簡訊內容，可知游偉翔不願回公司上班。因此，游偉翔辯稱：上開簡訊內容，係對於裕豐公司資遣後之回應云云，然由上開簡訊內容，應可以理解是游偉翔以家人接連過世為由，向賴水生推辭無法繼續上班，且通篇簡訊沒有任何資遣之表示。⑤至裕豐公司健保及勞保退保等事，是裕豐公司等游偉翔已曠職超過三日後，始於一百五月二十三日才提出退保申請，而健保可回溯至游偉翔未工作之日期，因此裕豐公司於同月十四日並沒有資遣游偉翔。⑵劉南巖之陳述應不可採信：①查劉南巖與 方振熠 、黃泓琪等人係淘空裕豐公司之組織成員，經裕豐公司於一百年五月十四日公告開除，並提出告訴諸多案件現由地檢署偵辦中，游偉翔也是配合劉南巖以溢領薪資方式侵占公司資金之共犯之一，因此劉南巖之態度與裕豐公司敵對，無所不用其極到處攻擊裕豐公司，難以期待渠能據實陳述。②劉南巖於一百零一年十月八日雖陳稱：要其所帶的游偉翔亦不用來上班云云，惟依劉南巖所述，所謂屬於其所帶的員工包括 林萬川 、 張幸平 ，也都繼續回到公司上班，並沒有所謂只要是劉南巖帶的員工都不用來上班之情形，因此劉南巖陳述內容與事實情形不符合。③再張幸平之陳述，劉南巖係以裕豐公司已由賴水生接管為由，要張幸平不去上班，並不是說賴水生要資遺張幸平，也就是劉南巖得知被開除後，劉南巖等人為打擊裕豐公司，而故意叫資深員工不要再去上班，以此抵制裕豐公司。裕豐公司為此方於一百年五月十八日以簡訊通知游偉翔，特別請游偉翔等人上班，而游偉翔亦於同年月二十日以簡訊以家人因素推辭，足證劉南巖故意不實陳述。④游偉翔在原審法院另案一百零一年度勞訴字第四十八號之證詞，可知游偉翔表示所謂裕豐公司資遣之依據，是於一百年五月十四日下午三點多，在裕豐公司面聽劉南巖說的，然劉南巖於當日上午即被解除全部職務，劉南巖並沒有任何權利代表裕豐公司，此外賴水生亦無向劉南巖表示要資遣游偉翔，更沒有授權劉南巖可以代為資遣之權利，因此游偉翔主張裕豐公司有資遣的意思表示云云，顯與法律不合。⑶綜上，裕豐公司並未資遣游偉翔，而是游偉翔選擇與劉南巖等人共同抵制裕豐公司，游偉翔自一百年五月十四日起即未到公司上班，甚至接到裕豐公司通知上班的簡訊也未上班。為此，裕豐公司依勞基法第十二條第一項第六款之規定，終止兩造之勞動契約，自無須給付資遣費及預告工資。⑷裕豐公司並未積欠游偉翔任何薪資：①游偉翔從事監視機械運作，機械有異常時，才須游偉翔維修，平時工作期間大多是在公司待命，與一般工作人員不同，其工作強度較低，為此依九十五年劉南巖應徵時，即已與游偉翔約定每日工作十二小時，每日薪資為1100元，因此上開每日十二小時1100元，已包括加班費在內，是若換算成時薪，於九十五年九月之時薪為每小時78.68元，比當時基本工資每小時66元為高，並無違反勞基法，後續分次調薪，且調整後之時薪都在基本工資之上。②依最高法院八十二年度台上字第二九三號、八十五年度台上字第一九七三號判決意旨，裕豐公司按游偉翔工作時間發給薪資，此薪資並也包括加班費、國定假定加班費等合計之薪資，而裕豐公司與游偉翔此約定已超出基本工資之規定，是游偉翔自不得於兩造約定薪資後，事後再另行請求給付，因此裕豐公司並無任何積欠薪資之問題。③又依游偉翔所提出之薪資計算明細表於原付薪資欄所示，係依攷勤表所計算之薪資已全部支付。游偉翔所爭執者，係裕豐公司已發給薪資外，游偉翔自行提出另外一套計算式，主張少給付超時加班費、假日加班費及特休日加班費云云，惟游偉翔此部分主張，與兩造之勞動契約不符，說明如下：⒈游偉翔不爭執應徵係擔任夜班，每日十二小時，而以每日十二小時之薪資，以及每月輪休四日，該薪資由每日1100元陸續調整至1550元，游偉翔應徵時並不是以時薪計算而應徵，因此游偉翔之計算方式，直接將1100元除以十二計算時薪，此計算並未加權計算已應含有加班費權值外，尚包含國定假日輪班之加班費外，該計算式明顯有錯，實際情形應以1100元除以十三‧九八才能換算正確之時薪。⒉游偉翔所提出之薪資計算表為主張，惟參照該薪資計算表明白載明，游偉翔之日薪為1100元，此與應徵時之約定相符，對於游偉翔是採日薪，至所謂時薪92元，顯然是會計 彭瓊賢 誤算所致，因此重點乃在於游偉翔並非採時薪計算，該時薪92元應只是在游偉翔工作時數超出每日十二小時，方用以計算加班之薪資，依此計算，顯然會計彭瓊賢有多算，裕豐公司已有多付薪資。⒊再按時薪及日薪計算薪資，只要於假日有給假即可，假日無須另行計薪，裕豐公司與游偉翔約定是每月輪休四天，因此包含排班於國定假日之加班費都已計算在外，因此游偉翔所列假日加班費之計算式除計算有誤外，亦與兩造之約定不符。又游偉翔與裕豐公司之約定，並無特休假之問題，裕豐公司也並未在游偉翔排定要休特時而再要求游偉翔來公司工作，因此並無加倍給付薪資之問題。④另裕豐公司主張時效抗辯：查游偉翔主張之薪資請求權，都是按月請求之債權，依民法第一百二十六條之規定，其消滅時效為五年，而游偉翔係於一百零一年六月二十二日起訴，是於九十六年六月二十二日前之請求權，業已罹於時效，不得請求等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利裕豐公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，游偉翔於第一審之訴駁回。㈢若受不利判決，裕豐公司願供擔保，請准宣告免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由游偉翔負擔；於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴及擴張之訴駁回。㈡第二審及擴張之訴訴訟費用由游偉翔負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、游偉翔於九十五年九月十四日受僱於裕豐公司，擔任夜班人員。
㈡、兩造約定游偉翔薪資以日薪計算，工資為1100元，另加100元夜班加給（嗣有陸續調高），約定工作時間為每日十二小時，月休四天。
㈢、游偉翔於一百年五月十四日起，即未至裕豐公司上班。
㈣、游偉翔於一百年五月十八日收到裕豐公司所傳之簡訊，通知於同年月十九日恢復正常上班。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有游偉翔所提出之應徵人員簡歷報名表、簡訊等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、游偉翔主張裕豐公司於一百年五月十四日非法終止勞動契約，是否有理由？兩造間之勞動契約，究於何時終止？
㈡、游偉翔得否請求裕豐公司給付資遣費13萬9979元、預告工資5萬8939元、自九十五年九月十四日起至一百年六月九日止之薪資差額231萬3958元（含上訴請求金額205萬43241元及擴張請求金額26萬717元）及特休未休工資5萬2700元？
五、得心證之理由：
㈠、游偉翔主張裕豐公司於一百年五月十四日非法終止勞動契約，是否有理由？兩造間之勞動契約，究於何時終止？游偉翔主張：裕豐公司於一百年五月十四日無預警更換大門搖控器，不准伊進入公司，並於當日將健保轉出，且於同年月二十三日將勞保退保，非法終止兩造間勞動契約，而未告知任何理由，是裕豐公司非法資遣游偉翔，已違反相關勞工法令，依勞基法第十四條第一項第六款之規定，伊自得終止兩造間勞動契約，且於同年六月九日以存證信函通知裕豐公司終止勞動契約等語；此為裕豐公司所否認，辯稱：因游偉翔自一百年五月十四日起即未到伊公司上班，伊公司董事長賴水生遂於同年月十八日特別發簡訊給游偉翔，請游偉翔於翌日到公司上班，惟游偉翔於同年月二十日以簡訊回覆伊公司，表明已無倦留想法，且若伊公司有機械須要游偉翔幫忙，要伊公司透過劉南巖安排，因游偉翔無故連續曠工三日，伊公司乃於同年六月三日以存證信函通知游偉翔終止勞動契約等語。經查：
⑴、按勞工有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日
者情形者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第六款定有明文。又勞基法第十二條第一項第六款所定之勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工三日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約（最高法院八十五年度台上字第二七一號判決意旨參照）。
⑵、游偉翔主張：裕豐公司於一百年五月十四日無故兩造間之終
止勞動契約等語，此為裕豐公司所否認。查，原審法院於一百零一年十月八日行言詞辯論程序時，訊問證人即裕豐公司公司前監察人劉南巖，雖證稱：「（原告訴訟代理人問：一百年五月十四日日被告公司董事長是否有帶一、二十名保全去接管公司？）有。」、「（原告訴訟代理人問：當時董事長有沒有跟你說什麼？）董事長意思就是說我不適合留在公司，說我帶的員工也不用再來上班了。」、「（原告訴訟代理人問：一百年五月十四日那天什麼時候跟你說？）不到九點就到公司，也帶了賈律師、常律師，我在樓上沒有下來，後來，被他叫下來，叫我把自己的東西收拾好離開工廠。」、「（原告訴訟代理人問：後來，你有沒有通知原告說董事長叫他不用來上班？）有。」、「（原告訴訟代理人問：是當天什麼時候跟原告說？）下午三點左右。」等語（見原審卷第㈠宗第一六三頁正反面），然證人劉南巖復證稱：「（被告訴訟代理人問：董事長說請你通知老員工不用回來上班，有無證據可證？）都是董事長親口跟我說，沒有證人也沒有證據。」、「（法官問：一百年五月十四日被告公司有聲稱原告不用來上班嗎？）董事長說我帶的那批員工都不用來，但是沒有具體指明是哪幾個員工。」、「（法官問：跟原告同時進來的員工是否全部都被解僱？）是。行政部門黃德鵬、 湯源福 留下來，現場人員只要是一百年三月份之前的老的資深員工幾乎都解僱。」等語（見原審卷第㈠宗第一六四頁正反面），是依證人劉南巖之證詞，尚難證明裕豐公司曾於一百年五月十四日解僱包括游偉翔在內之員工。另參以原審法院依職權調閱該院另案一百零一年度勞訴字第四十八號給付資遣費等事件，經兩造同意以該案證人之證詞，作為本案審酌依據（見原審卷第㈠宗第一七二頁反面），而證人劉南巖於上開案件亦證稱：伊於裕豐公司並無負責任何業務，裕豐公司財務、人事主要是由湯源福負責，員工之聘任也不是伊權限等語，且 劉南嚴 為裕豐公司之監察人，為游偉翔所明知（見本院卷第五十二頁反面），足見證人劉南巖對裕豐公司之員工人事任免，並無決定權利，應堪認定。又游偉翔於原審法院一百零二年一月二十一日行言詞辯論程序時，陳稱：伊係由證人劉南巖通知遭裕豐公司解僱，且伊亦未向裕豐公司公司求證等語（見原審卷第㈡宗第一四七頁反面，第九十二頁正面），然裕豐公司董事長賴水生曾於一百年五月十八日發送簡訊通知游偉翔等人，於一百年五月十九日恢復正常上班，為游偉翔自承在卷，並有游偉翔所提出之簡訊內容附卷可稽（見原審卷第㈠宗第二十一頁），是依上開簡訊內容，足徵倘裕豐公司業於一百年五月十四日終止與游偉翔等人間之勞動契約，則裕豐公司焉有可能另於一百年五月十八日由董事長賴水生通知游偉翔等人恢復上班，堪認定證人劉南巖於一百年五月十四日通知游偉翔遭裕豐公司解僱情事，純屬證人劉南巖之個人臆測而已。況游偉翔於原審法院一百零二年一月二十一日行言詞辯論程序時，亦陳稱：「（法官問：當時公司負責人或人事主任是何人？）公司人事主任湯源福，但都是劉南巖跟我們聯絡。」、「（法官問：為何你被解僱是劉南巖（誤載為湯源福）而非湯源福（誤載為劉南巖）平常都是劉南巖跟我們聯絡一切事項，包括通知我們上班或是做什麼工作。」等語（見原審卷第㈡宗第一四七頁反面），且游偉翔既已在裕豐公司任職多年，更當知悉裕豐公司當時人事主任為湯源福，而證人劉南巖僅負責安排員工上班工作事項，並不負責員工僱用事宜及人事任免權限。基上，證人劉南巖既無裕豐公司人事任免權限，且游偉翔復未舉證證明裕豐公司確有授權證人劉南巖解僱事宜，則證人劉南巖雖於一百年五月十四日遭裕豐公司解職，率而通知伊所帶員工包括游偉翔不用再去裕豐公司上班等情，然證人劉南巖所為終止裕豐公司與游偉翔間勞動契約之行為，核屬無權代理，既未經裕豐公司事前同意或事後承認，則此一終止勞動契約之意思表示，自不生效力。
⑶、游偉翔復主張：裕豐公司確實於一百年五月十四日終止兩造
勞動關係等語，並提出全民健康保險投保明細、存證信函為證（見原審卷第㈠宗第十三、十五至十八頁）。惟查，本院於一百零二年五月六日分別以102中分文民群決102勞上11字第05415、05416號函請勞工保險局、行政院衛生署中央健康保險局說明關於游偉翔之勞工保險、全民健康保險退保時間為何？分別經勞工保險局於一百零二年五月十三日以保承資字第00000000000號函；行政院衛生署中央健康保險局中區業務組於一百零二年五月十四日以健保中承一字第0000000000號書函覆本院，並分別檢送勞工保險退保申報表、全民健康保險第一、二、三類保險對象退保申報表附卷可稽（見本院卷第六十一至六十二、七十至七十五頁），經本院審視上開勞工保險退保申報表、全民健康保險第一、二、三類保險對象退保申報表，可知裕豐公司係於一百年五月二十三日始就游偉翔之勞工保險、全民健康保險分別向勞工保險局、行政院衛生署中央健康保險局辦理退保事宜甚明，從而游偉翔上開主張，裕豐公司於一百年五月十四日即終止兩造勞動關係云云，為不足取。至游偉翔提出之存證信函一份為證，以證明裕豐公司於一百年五月十四日因無故阻止其上班，且強制要求其將私人物品搬離公司，又於同月十九日亦仍拒絕其進入公司等情（見原審卷第㈠宗第十五頁），惟查，游偉翔於原審法院一百零二年一月二十一日行言詞辯論程序時，亦自承：「（法官問：公司有發布簡訊通知你回去上班，為何沒有回去上班？）公司是十八日發簡訊，但十四日已經通知我們被解僱‧‧‧既然已經將我解僱，我才不要再回去上班。」等語（見原審卷第㈡宗第一四七頁反面至一四八頁），是游偉翔於一百年五月十四日起即未至裕豐公司上班，此迭為游偉翔所不爭執（見原審卷第㈡宗第八十一反面；本院卷第五十三頁），從而游偉翔所提出之上開存證信函記載內容，顯與伊所稱遭解僱情事，及裕豐公司拒絕伊進入公司工作情形不符，從而尚不足資為有利於游偉翔之證明。
⑷、再裕豐公司雖曾於一百年五月十四日有停工三日情事，然已
於同年月十八日發送簡訊通知游偉翔等人，要求游偉翔於同年月十九日恢復正常上班，已如上述，而游偉翔於收受裕豐公司簡訊通知後，於同年月二十日回覆：「‧‧‧近逢三叔父與大伯父至親的接連過世傷心之餘已無倦留想法，尚祈賴董見諒‧‧‧再機組為賴董排優（憂）解難也是理所當然但跟劉先生多年習慣已養成有需要的時候你就交代劉先生一下‧‧‧」等語（見原審卷第㈡宗第七至二十二頁），而拒絕至裕豐公司上班，足見顯非正當理由，則依上開說明，裕豐公司以游偉翔無正當理由繼續曠工三日為由，於一百年五月二十三日公告將游偉翔解僱，嗣裕豐公司於一百年六月二日委由 宏維 法律事務所，稱：「‧‧‧⑴緣游偉翔先生曾受僱於本公司擔任職員乙職，然其於受僱期間連續曠職達三日，且未辦理相關補假手續，此舉已構成勞動基準法第十二條第一項第六款曠職三日之規定，本公司因而於民國（下同）一百年五月二十三日將之革職，此先陳明。」等語，而游偉翔係於同年月三日收受上開律師函（見本院卷第十二至十四頁），則兩造間之勞動契約，應自游偉翔於一百年六月三日收受上開函文之時終止（最高法院八十二年度台上字第一四六八號判決意旨參照），是裕豐公司辯稱，游偉翔因於受僱期間連續曠職三日以上，符合勞基法第十二條第一項第六款規定而予解僱，洵屬有據等語，自為可採。
㈡、游偉翔得否請求裕豐公司給付資遣費13萬9979元、預告工資5萬8939元、自九十五年九月十四日起至一百年六月九日止之薪資差額231萬3958元（含擴張請求26萬717元）及特休未休工資5萬2700元？游偉翔主張：裕豐公司非法解僱伊，伊自得依勞基法之規定，請求裕豐公司給付資遣費13萬9979元、預告工資5萬8939元、自九十五年九月十四日起至一百年六月九日止之薪資差額231萬3958元及特休未休工資5萬2700元等語，此為裕豐公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴、關於請求給付資遣費13萬9979元、預告工資5萬8939元部分：
①、按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間
工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。」，勞基法第十八條第一款定有明文。
②、游偉翔因違反勞基法第十二條第一項第六款規定之無正當理
由繼續曠工三日以上，乃經裕豐公司將其解僱，已如上述，則依上開規定，游偉翔自不得請求預告期間之工資及資遣費，是游偉翔請求裕豐公司給付預告工資5萬8939元，及資遣費13萬9979元部分云云，難認可取。
⑵、關於薪資差額231萬3958元（含擴張請求26萬717元）部分：
①、游偉翔主張：伊分別於：⒈九十五年度工作九十五日、超時
加班一九０小時；⒉九十六年度工作三一七日、超時加班六三四小時；⒊九十七年度工作三一八日、超時加班六三六小時；⒋九十八年度工作三一七日、超時加班六三四小時；⒌九十九年度工作三一七日、超時加班六三四小時；⒍一百年度工作一四０日、超時加班二八０小時等語，此為裕豐公司所否認，並以前詞置辯。經查：
②、兩造約定游偉翔每日工作十二小時，每月休假四日，日薪為
1100元，另加100夜班加給（嗣陸續調高），此為兩造所不爭執（見原審卷第㈡宗第八十一頁正反面），並經證人劉南嚴證明屬實，復有游偉翔所提出之應徵人員簡歷報名表附卷可稽（見原審卷第㈠宗第十二頁反面），足見游偉翔所領之日薪1100元及日後陸續調高之日薪，自已包括正常工時及延長工時部分之薪資，且受僱期間如有加班時，裕豐公司並均已有給付，亦有歷年薪資計算表等資為證（見原審卷第一宗第八十七至三二四頁），故此部分，應堪信為真實。
③、按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本
工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之，勞基法第二十一條第一項、第二項定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更行請求例、休假日及備勤等工資，亦即勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求其差額（最高法院九十七年度台上字第二一七八號判決意旨參照）。
④、依本院於一百零二年五月二十一日行準備程序時，游偉翔之
訴訟代理人楊盤江律師，陳稱：「（法官問：〈提示原審卷第㈠宗第一六０頁〉關於附表上訴人對被上訴人上開主張有何意見？）對超過基本工資沒有意見‧‧‧」等語（見本院卷第一０三頁反面至一０四頁），是裕豐公司給付游偉翔之薪資，均超過基本工資，從而游偉翔請求裕豐公司給付此部分薪資差額，難謂可採。
⑤、次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下
列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。又第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第二十四條、第三十九條分別定有明文。
⑥、依游偉翔所提出之裕豐公司九十五年九月份至一百年四月份
之薪資計算表，及裕豐公司所提出之一百年五月份之薪資計算表（見原審卷第㈠宗第一八七至三二四頁；第㈡宗第一四五頁），可知游偉翔於裕豐公司自九十五年九月份至一百年五月份之薪資計算如附表所示，核與游偉翔所提出之薪資計算明細表不符（見原審卷第㈠宗第二十三至二十八頁），且依上開期間之薪資計算表，足稽裕豐公司每月給付游偉翔之薪資（含日薪、津貼、夜班加給），並未低於上開法定基本工資計算正常工時及延長工時之薪資，而游偉翔復未就其有利事實舉證以實其說，是裕豐公司給付游偉翔之薪資，並未低於基本工資，及以基本工資為基準而計算之例休假工資、備勤工資及延時工資，因而裕豐公司於游偉翔任職期間，並無短付正常工時之薪資加計加班費情形。況且，倘有裕豐公司有短付游偉翔之薪資差額，則自九十五年起迄今已有約六年之久，何以未曾提出，竟於經裕豐公司終止勞僱關係後始提出，實有違常情。從而游偉翔請求裕豐公司給付上開薪資差額云云，難謂可採。
⑦、再按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每
月至少定期發給二次；按件計酬者亦同，勞基法第二十三條第一項定有明文。
⑧、依本院於一百零二年四月三十日行準備程序時，裕豐公司之
訴訟代理人賈俊益律師，陳稱：「（法官問：依照兩造協議上訴人上班薪資，剛開始以日計算，每日1100元，月休四日，對此兩造是否爭執？）不爭執。但後來改成有來上班才計算薪資，但也是採日薪計算。」等語（見本院卷第五十二頁反面），游偉翔對此亦不爭執。再參以游偉翔為如附表所示之工作日數，可知本件兩造勞動契約對「工作及薪資」之約定，為以「有工作才有薪資」，並非採月薪制，係採日薪制，有上班才給薪資（如九十五年十一月份工作二十六日、九十九年十二月份工作二日），足見裕豐公司辯稱，本件兩造勞動契約，係約定以游偉翔有工作才有薪資等語，應堪以採信。
⑨、游偉翔自一百年五月十四日起即未至裕豐公司上班，且經裕
豐公司負責人賴水生通知其於同年五月十九日至公司上班，游偉翔竟無正當理由，拒未上班，已如上述，則倘若游偉翔依兩造上開勞動契約之約定，自可依約領取薪資，惟其竟未上班，自屬可歸責於游偉翔之事由，從而游偉翔請求裕豐公司給付一百年五月十四日起至同年六月三日止之薪資云云，難認可取。另依裕豐公司所提出之薪資明細（見本院卷第九十二至九十九頁），可知游偉翔於上班期間不論工作日數多寡，均得請領職務津貼，而游偉翔稱伊尚未領取一百年五、六月份之職務津貼等語，此亦為裕豐公司所不爭執，是游偉翔請求裕豐公司給付上開二月之職務津貼共500元，應屬可採（計算式：250元2＝500元）。至裕豐公司辯稱，上開每月之250元，係屬加班費，須有工作才給付云云，為不可採。
⑩、基上，游偉翔除得請求裕豐公司給付500元之職務津貼外，
其餘薪資差額部分之請求，及於本院擴張之請求，均難認可取。
⑶、關於特休未休工資5萬2700元部分：
①、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依下列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞動基準法第三十八條定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會七十九年九月十五日（）台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。再查勞動基準法第三十八條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可（行政院勞工委員會八十七年九月二十三日台勞動二字第041683號函釋意旨參照），是勞基法第三十八條規定之特別休假，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，從而勞工是否得以領取特別休假未休之工資，應視是否係屬可歸責於雇主之原因，及雇主是否明確要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假而定，始符合衡平原則。
②、依游偉翔所提出之民事準備書狀，載明：「‧‧‧⒉裕豐
公司之會計主管湯源福（代號812）於九十八年（誤載為八十年）一月間出具『九十七年十二月薪資計算說明：501、323要求將九十七年度應給他們的特休七天，換算成薪資算在十二月薪資給他們。501係九十五年六月二十八日報到，九十六年十月發放第一次特休薪資給他。323係九十五年十月三十一日報到；因公司目前任職之其他同仁之年資均已有特休，年資最少的是 張哲嘉 ，九十六年四月報到，而 王偉倫 則有間斷記錄，但年資均已超過一年，是否一併辦理‧』，但裕豐公司並未同意讓員工有特別休假‧‧‧」等語，並提出九十七年十二月薪資計算說明為證（見本院卷第六十六、六十八頁），而裕豐公司並未舉證證明有給游偉翔排定特別休假，從而應認係屬可歸責於雇主裕豐公司之原因致勞工游偉翔未於年度終結或契約終止前休完特別休假，則依上開說明，游偉翔請求裕豐公司發給特別休假未休共三十四日之薪資5萬2700元等語，應為可採；裕豐公司辯稱：游偉翔之特別休假未休為三十．五日，及不得請求云云，為不可採。至裕豐公司再抗辯，游偉翔之請求己罹消滅時效等語，惟查游偉翔係請求自九十六至一百年之特別休假未休工資，而本件游偉翔係於一百年六月二十二日起訴請求，有原法院收文章在卷可稽（見原審卷第一宗第四頁），並未逾民法第一百二十六條規定之五年消滅時效期間，故裕豐公司為本件之時效抗辯，亦不可採。
六、綜上所述，本件游偉翔依勞動契約之法律關係，請求裕豐公司給付一百年五、六月份之職務津貼共500元之薪資，及特別休假未休三十四日之薪資5萬2700元，合計5萬3200元，及自起訴狀繕本送達翌日即一百零一年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為裕豐公司敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，裕豐公司上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，改判如主文第一、二項所示。至上開應准許部分，原審判命裕豐公司給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，裕豐公司上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。游偉翔之上訴，為無理由，應予駁回。其擴張之訴，為無理由，亦應予駁回。擴張之訴既無理由，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件游偉翔之上訴及擴張之訴均為無理由；裕豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國102年8月21日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
游偉翔得上訴，裕豐公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官廖家莉中華民國102年8月21日