裁判字號：最高法院107年台上字第3095號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第3095號上訴人臺灣高等檢察署檢察官賴正聲上訴人即被告張德芳上訴人（被告）林黃民上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月20日第二審判決（106年度上訴字第2456號，起訴案號：臺灣 臺北 地方檢察署104年度偵字第4640、11293號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認為上訴人張德芳有原判決事實欄（下稱事實欄）壹之二㈠所載同時販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）及第三級毒品愷他命予 黃家毅 及 張柏全 之犯行，上訴人林黃民有事實欄參之二所載販賣甲基安非他命予 古和穎 之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審就張德芳此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑7年4月），並諭知相關之沒收；維持第一審論處林黃民以販賣第二級毒品累犯罪刑（依累犯加重後，並依毒品危害防制條例第17條第2項規減輕其刑，處有期徒刑3年10月），並諭知相關沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。另原審審理結果認被告張德芳被訴涉犯如原判決附表（下稱附表）三編號1（於民國104年2月10日涉嫌販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命予林黃民）、編號2（於104年5月16日21時30分涉嫌販賣甲基安非他命予 黃柏硯 ）部分，均不能證明犯罪，因而撤銷第一審關於此二部分之不當科刑判決（即起訴書附表二編號1及3部分），改判諭知無罪。已詳敘調查證據之結果，及憑以認定有罪部分各該犯罪事實之心證理由，對於張德芳否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指駁（林黃民坦承犯行）。就無罪部分，對於檢察官所主張張德芳另涉犯附表三編號1、2所示販賣海洛因及甲基安非他命之舉證，何以不足採取，亦在理由內予以指駁及說明。
三、上訴意旨略以：
㈠、檢察官部分：就附表三編號1、2所示部分，業據購毒者林黃民、黃柏硯分別於偵訊時就交易毒品之時間、地點、數量、種類、價格或聯絡方式證述明確，且有於林黃民住處查扣之海洛因、甲基安非他命、大麻及現金；於黃家毅住處查扣之甲基安非他命及現金可稽，其2人陸續於第一審法院審理時翻異前詞，顯係迴護張德芳之詞，不足採信，原判決未察，逕以張德芳此部分犯嫌均有不足而分別諭知無罪，有違論理及經驗法則。
㈡、張德芳部分：依據案發當時甲基安非他命市價每公克約新臺幣（下同）1000元（一兩約35公克之折扣價為20000多元），愷他命1公克約300元，本件甲基安非他命交易數量45公克、愷他命8公克，其與黃家毅、張柏全3人各出12500元共37500元，適足以購買該等數量，是其所述本件係合資購買毒品一情，並非虛構。況本件自其身上查扣到之現金僅10000元，並非25000元，故原判決認定其係販賣毒品，實有認定事實未依證據及判決不備理由之違誤。
㈢、林黃民部分：⒈依卷附證據，並未能證明其有販賣毒品予他人之事實，原判決逕予論罪科刑，實有判決所載理由矛盾之違法。
⒉原判決維持第一審之科刑理由，先謂其販毒行為係小額、零
星交易，販賣對象僅一人，犯罪所得有限，衡其危害程度均難與長期大量販賣毒品獲取暴利之大毒梟相提並論等情，則法律科處此類犯罪所涉之法定最低刑度卻相同，不可謂不重。依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其情狀似應得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；然原判決卻又以其無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，藉以營利，而毒品一般具有成癮性、施用毒品者一旦成癮、戒除毒品非易等情，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，是原判決理由之記載前後亦有矛盾。
四、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決係依憑張德芳所為不利於己之供述（供認其於104年5月13日23時前某時許，曾接獲黃家毅以行動電話通訊軟體微信相約見面，並於同日23時許，前往黃家毅位於新北市○○區○○路0段00號0樓000室之租屋處，交付25000元之甲基安非他命7包共45公克及愷他命8公克予黃家毅、張柏全之事實）、林黃民之自白（坦承全部犯罪事實），證人黃家毅、張柏全、古和穎分別於警詢、偵訊時之證述，佐以卷附扣押物品目錄表（員警於104年5月16日23時許在黃家毅上開租屋處搜索扣案之甲基安非他命7包及愷他命8公克）、附表一編號
2、3所示之物、林黃民持用之0000000000號行動電話與古和穎持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文等證據資料，以為論斷。並就林黃民上開販賣第二級毒品犯行部分敘明：此部分業經林黃民於法院審理時自白在卷，核與證人即購毒者古和穎於警詢、偵訊時所證情節相符，並有上開行動電話通訊監察譯文在卷可憑，因認林黃民上開任意性自白與事實相符，自可憑採。另以黃家毅、張柏全上開所證內容，就毒品之種類、數量、購買之時間、其2人合資之金額及向張德芳購買等情節大致相同，且有上開數量之甲基安非他命及愷他命扣案可憑，是其2人上開證述應屬真實而可採。倘張德芳與黃家毅、張柏全3人係合資購毒，則其3人對於分別出資之金額及合購毒品之數量應知之甚詳，然由黃家毅、張柏全均能明確供稱其2人購毒之總金額、分別出資之金額及購得毒品之數量，卻均表示不清楚張德芳是否有出資或出資之金額，亦不知張德芳取得毒品之來源，益徵合資購毒之人僅黃家毅、張柏全2人。至黃家毅於第一審審理時翻異前詞，改稱：「我、張德芳、張柏全3人是一起出去，張德芳1個人上樓去跟藥頭聊天半小時，偵查時說是張德芳自己出去，可能是太緊張說錯。」云云。惟其所述與張德芳一起外出購毒之過程，先稱：「與張德芳一起去現場，但其並未見到藥頭。」又稱：「張德芳1人上樓拿藥，並與藥頭聊了半小時。」經審判長補充訊問後，又稱：「其分不清楚張德芳上樓拿藥的地方是公寓還是大樓」、「不知道去哪一棟房子拿藥」等語，則其既不知張德芳究竟進入何處購毒，又如何得知張德芳係上樓與藥頭進行交易，甚而知悉張德芳與藥頭聊天半小時，是其所述上開各節是否屬實，即有可疑。又其所稱係其與張德芳、張柏全3人一同外出購毒云云，顯與其於偵訊時所稱：「張柏全於本案發生當時與我同住於我的租屋處，因張柏全遭通緝不出門。」及張柏全所供：「我當時被通緝，就去黃家毅那邊借住，住沒兩禮拜就被警察查獲，我借住黃家毅租屋處期間都沒有外出過。」等情相齲齬，因認黃家毅嗣後翻異前詞，乃迴護張德芳之詞，無可採信等旨。俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。
㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。甚者因販賣者於購入後分裝時，亦可因純度之調配、摻雜、分量之增減，而有價差、量差或純度之別。自難僅以出資之總資金相較一般巿場價格相差無幾，即遽以推斷其即係合資或代購。原判決已說明毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。經查：張德芳與購毒者之黃家毅、張柏全間，均僅係一般交情，並無特殊情誼，苟張德芳未自販賣甲基安非他命、愷他命予黃家毅、張柏全之犯行中獲得利益，豈有甘冒重典販賣甲基安非他命、愷他命予其2人之理，因認張德芳係基於營利之意圖，而為上開販賣甲基安非他命、愷他命之犯行等情綦詳（見原判決第8頁第19列至第9頁第5列）；核其論斷於法尚屬無違。至本件於10
4年5月16日為警查獲時，僅自張德芳身上查扣到現金10000元，惟其自同年月13日交易完畢已逾3日，自難據此逕認原判決採證與事實不符。張德芳上訴意旨置原判決上揭適法之論斷於不顧，徒憑己意，謂3人合資購買毒品之價格，始符合當時毒品行情價格，而據此指摘原判決上開論斷說明為不當云云，自非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。
94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀，任指違法，而資為其合法上訴第三審理由之餘地。本件林黃民所犯販賣第二級毒品罪部分，原判決已敘明客觀上無情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，不能適用該規定酌減其刑之理由（見原判決第17頁），不生違背法令之問題。至原判決認第一審判決於量刑上以林黃民之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，判處有期徒刑
3年10月（見原判決第15、16頁），並無不當而予維持，係著眼於林黃民之犯罪目的、手段、所生之危險或損害及犯罪後之態度，皆為該法條第1款、第3款、第9款、第10款所定之情狀，依前揭刑法第59條修正立法理由所示，亦皆屬法院於決定是否適用刑法第59條規定所得考量之因素，要無適用法規不當或矛盾之違法可言。
五、另犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。另刑事訴訟法第
161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。另事實審法院對購買毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品來源具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。本件就張德芳被訴涉犯如附表三編號1、2所示部分，除依購毒者林黃民、黃柏硯先後供述不一之單方指述外，並無其他積極之補強證據足以證明張德芳有上開販賣犯行。另警方於林黃民租住處查獲之扣案毒品，該等毒品顯與林黃民具有切身利害關係，不得排除其為脫免自身刑責，而指述該等毒品係張德芳所有之情。況上開毒品係置放於林黃民租住處房間及客廳桌上，並非為警自張德芳身上或隨身攜帶物品中查出，自無從祇憑警方於林黃民租住處執行搜索時，張德芳同時在場，即推論上開毒品為張德芳售出，是上開扣案之毒品尚難據以認定與此部分事實具有相當程度之關聯性，尚不能遽採為此部分之補強證據。至附表三編號2部分，黃柏硯係於104年5月16日下午10時許，在新北市○○區○○路○○○號前為警當場查獲，而扣得甲基安非他命13包。依黃柏硯警詢時供稱：「上開13包甲基安非他命其中8包係於查獲當日在黃家毅住處向張德芳購買。」嗣又改稱：「該13包甲基安非他命於其當日前往黃家毅住處前就已經帶在身上。」等語，前後所述已有矛盾。況張柏全於第一審審理時已證稱：「其於104年5月16日沒有看到張德芳與黃柏硯交易毒品」等語明確。
從而，本件並無其他補強證據足以擔保黃柏硯於警詢及檢察官偵查時證述之真實性。是原審依各項調查所得證據予以綜合判斷之結果，認仍不能證明張德芳有附表三編號1、2所示之販賣行為，而為有利張德芳之認定，既屬其採證認事職權之行使，且從形式上觀察，尚無悖於論理法則、經驗法則，自不能任意指為違法。
六、經核檢察官及張德芳、林黃民上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞任意指摘，或純屬誤解判決內容，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件檢察官及張德芳、林黃民之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。至張德芳另犯不得上訴第三審之持有第二級毒品罪部分，業經原審以裁定駁回其第三審上訴；林黃民另犯轉讓第三級毒品罪部分，業經第一審判刑確定，均不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月22日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳進發法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月24日