裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第5997號民事判決
裁判日期：民國92年10月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第五九九七號
原告永安強有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○律師複代理人戊○○複代理人 廖信憲 律師被告和倡工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 王鳳安 律師訴訟代理人丙○○當事人間給付工程款事件，本院於九十二年十月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣九十一萬六千九百三十四元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於九十年九月三日承作被告所承攬台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）北五段長途管線工程之土木工程部分（新豐至香山），施工範圍為台十五線66K至88K，簽訂有工程責任承攬契約書。是項工程以每完工五千公尺為一結算付款單位，原告進場施工前，即有上開工程範圍以外之工程，因他公司施作後倒閉離場，因原承作之公司未能如期完工，原告遂應被告之請求，先行接手其他公司已開始施作但未完工之路段，以完成後續收尾工程，此部分工程較難施作，單價為新台幣（下同）二千六百五十元，較合約之二千六百元高出五十元。
二、本件系爭工程之工程款，並非前述合約範圍之工程，而係其他工程之收尾部分，原告如期完成該收尾工程施作，並已順利請領第一期工程款，惟第二期工程款計八十二萬六千五百零七元，原告已將發票送交被告申報稅賦，又，被告預扣保留款計二十五萬一千二百二十七元，綜上合計，被告應付工程款金額為一百零七萬七千七百三十四元，惟因原告使用被告碎石級配價值十二萬二千四百元、遺失被告部分鐵板應賠償三萬八千四百元，故被告尚應給付原告九十一萬六千九百三十四元；被告提出台塑公司備忘錄所附之文件，係指『合約外非可以施工量結算之項目』，並非合約之施工項目，故被告以合約第九條及台塑函置辯，顯無理由。又，被告稱所給付原告之款項係「工程責任承攬合約書」之工程款，惟被告前述所稱之那一段工程原告尚未施作。
三、被告對於原告向其承攬長途管線之土木工程，且已完成項目之工程款為二百四十七萬八千零七十元、已付工程款一百四十二萬四千六百七十六元，尚欠一百零五萬三千三百九十四元等部分並未爭執；被告主張應扣違約金部分一百零六萬三千二百二十四元，原告主張應扣款僅十六萬零八百元，其餘被告主張扣款部分，或未經舉證、或與法不合（如屬借用部分，不得計算租金），關於借用、租用部分，雖九十年九月三日之合約書第六條規定應由乙方必備，但因原告本件施作係收尾工程，雙方另於九十年十月二日簽立借用機具清單，其上載明鋼軌二百支、鐵片一百四十九片為租債，其餘設備均屬借用，嗣被告分司於九十年十二月十二日填具工程估驗請款單Ｃ、追減部分，乃僅扣除使用級配、鐵板鋼軌樁之費用，其餘屬借用部分均未扣減，該請款單係經被告公司估驗，經原告公司蓋章確認，有意思合致，故被告其他假借名目之扣減等，均乏依據。
四、被告以台塑公司緩建、呈核中等為由拒付工程款並無理由，目前該道路已完成ＡＣ封面，被告已應付尾款，則先前之工程款自應一併給付，且據台塑公司九十二年八月二十一日函，本件工程至九十二年八月十五日止，已付款達百分之九十八、付款金額為二千四百十三萬八千二百二十五元；另被告於九十二年八月一日發函予原告，終止本件系爭工程合約，依民法第五百十一條規定，被告有隨時終止契約權限，但就原告已完工部分即負有給付報酬之義務，不得以任何理由拒付報酬，何況被告已向台塑公司領得百分之九十八之工程款。
五、台塑公司雖取得台15線76K+264-79k+100之道路埋管工程之交通維持計畫及施工計畫書之審查同意，惟前開審查同意之台15線76K+264-79k+100，非系爭合約所訂之施工範圍（台15線66k至88k），且函內所述台61線與本件無涉，該函內僅表示交通維持計畫及施工計畫書，經審查結果原則同意，惟尚須辦理繳費並申領挖路許可證，台塑公司並未辦理後續二事，以致該路段未能施工。
六、因告施作係依照契約所訂收尾工程，工程責任承攬合約只有單價及機器部分，與原契約有異，請求變更訴訟標的為依工程責任承攬合約書請求。
參、證據：提出工程責任承攬合約書、請款單三份暨發票四份、第一次暨第二次工程估驗請款單、台北金南郵局第二五三六號存證信函、機具借用清單等為證。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如為不利於被告之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於九十年九月三日承作被告所承攬台塑公司北五段﹝新豐—香山﹞長途管線工程之土木工程部分，台十五線66ｋ至88ｋ，其中五千公尺嗣因台塑公司政策停工，並無所謂後續收尾工程；按工程責任承攬合約書第五條有關工程金額規定為工程每進行米為二千六百元，若原告完成數量超過六十公尺，則被告加給每進行米五十元以資激勵，故單價為二千六百五十元，與工程施作難易無關。
二、系爭合約書第七條工程內容：「本案一切均依台塑公司長途管線工程規範施工及相關合約規定承作，除非台塑公司特別指定外，不得有變。」、第九條付款方式：「甲方向業主計價領款後，按業主認定工程進度計算九十%工程款﹝需經工地監工簽字確認方可﹞，三日內撥付至乙方指定帳戶﹝一半現金，一半四十五天支票﹞；乙方於請款時需檢附足額發票憑證。本合約工程範圍完成，且路面ＡＣ經路政單位完成封面後，乙方得申請退還十%工程保留款。」、第十條工程保固：「乙方於申請退還十%工程保留款時，需繳付工程結算金額三%之公司本票，專作為本工程保固之用﹝保固期依業主之規定辦理﹞．．．．。」 嗣經 被告分別於九十一年五月二十七日及八月十五日二次傳真原告略以：「目前因業主緩建本工程，請先辦理結算，俟業主正式驗收合格後再予以辦竣，以及說明。」經向業主催告儘速辦理結案，台塑公司覆稱略以：「本案目前呈核中。」業主台塑公司尚未驗收結算，被告無法計價領款，致無法撥付工程款及退還十%工程保留款予原告，所以原告亦未繳付工程結算金額三%之公司本票，即難謂其條件已成就，依民法第九十九條第一項規定，自屬未生效力；又，原告主張係「合約外非可以施工量結算之項目」，顯非正當。
三、退一步言，原告土木完工款為一百九十二萬三千九百元，加上追加工程五十五萬四千一百七十元，扣減違約部分一百零六萬三千二百二十四元，以及已請款一百四十二萬四千六百七十六元，除工程保留款十四萬一千四百八十五元外，本期可請款為負十五萬一千三百十五元，原告主張被告尚欠一百零七萬七千七百三十四元，為被告所不爭執，顯有誤解，原告向被告請求給付工程款，顯然於法無據，分別陳述計算式如後：
（一）、原告土木完成合計七二六米Ｘ二六五０元∥0000000元
１、第一期工程五六四米Ｘ二六五０元∥0000000元
２、第二期工程一六二米Ｘ二六五０元∥四二九三００元
（二）追加工程：合計為五十五萬四千一百七十元，分述如後：
１、代舖ＡＣ工資一七八平方公尺Ｘ一二０元∥二一三六０元
２、七Ｍ鋼板椿打設費用六五.六米Ｘ二二００元∥一四四三二０元
３、七Ｍ鋼板椿拔除費用二０.八米Ｘ一一００元∥二二八０元
４、回填清砂四六立方公尺Ｘ一五０元∥六九００元
５、回填天然級配二三立方公尺Ｘ一００元∥二三００元
６、回填碎石級配四六立方公尺Ｘ二００元∥九二００元
７、推進施工土木工作一式∥二八九七一０元
８、過涵管間距不足灌砂漿二五立方公尺Ｘ二三００元∥五七五００元
（三）、扣減違約部分：按合約書第六條工程範圍：「乙方工作項目、內容及必備機
具、設備、人員詳述如文……」等，原告竟違反規定，未自備機具及設備，向被告租借及造成損害、遺失等，合計為一百零六萬三千二百二十四元，分述如後：
１、使用被告碎石級配六一二立方公尺Ｘ二００元∥一二二四００元
２、使用被告鐵板一三八片Ｘ四六四元∥六四０三二元
３、使用被告鋼軌椿三五二支Ｘ一七四元∥六一二四八元
４、借用四Ｍ鋼軌椿遺失賠償費一四四支Ｘ一二六０元∥一八一四四０元
５、借用鐵板遺失賠償費一二片Ｘ三二００元∥三八四００元
６、借用警示燈遺失賠償費四支Ｘ一二五０元∥五０００元
７、借用橫支撐遺失賠償費五三支Ｘ六００元∥三一八００元
８、借用貨車租金二月Ｘ一五０００元∥三００００元
９、借用堆土場租金三月Ｘ二００００元∥六００００元
１０、借用抽水機租金六台Ｘ一五００元∥九０００元
１１、推進坑邊水溝清理費一式五０００元
１２、海水浴場前路面回填不實下陷ＡＣ重舖費用三００００元
１３、借用四Ｍ鋼軌椿損毀賠償費三十支Ｘ一二六０元∥三七八００元
１４、廢棄土處理費一二五０００元
１５、九十年九月十一日業主罰款五０００元
１６、九十年十一月十五日業主罰款一００００元
１７、九十年十二月二十五日業主罰款二００００元
１８、施工不慎ＰＣ修補分攤費六一三五四元
１９、固網管線損毀賠償費一六五七五０元
（四）、工程保留款：為上述甲+乙—丙Ｘ1０%∥一四一四八五元。
四、被告所給予原告之款項係「工程責任承覽合約書」這段之工程款，惟原告依承攬及契約關係請求給付工程款，卻又否認兩造於九十年九月三日簽立之工程責任承攬合約書，且主張承作被告合約外其他工程之收尾部分，然被告否認有合約外其他工程之收尾部分，原告又無法舉證，從而其提訴請求給付工程款之法律關係不存在，即屬無理。
五、關於扣減違約部分：按工程金額每米為二千六百元正﹝合約書第五條﹞。其工程範圍包含乙方工作項目、內容及必備機具、設備、人員詳述如文．．．．等﹝合約書第六條﹞。原告竟違反規定，未自備機具及設備，向被告租借及造成損害、遺失等，合計為一百零六萬三千二百二十四元；按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，原告主張機具係被告同意無償借予原告使用等情事，應由原告負舉證責任。次按「使用者付費原則」，亦應由原告給付租金，被告之機具及設備，亦係付費租用，並有押金之累。
六、台塑公司申挖台十五線76k+264-79k+100及台61線76k+300-85k+800道路埋管工程之交通維持計劃書，審查結果同意，另台六十一線85k+800至114k+640挖掘道路，同意辦理，被告於九十年十一月十二日以備忘錄通知台塑公司稱：可施作路段皆已完成，儘速辦理結案。按原告既然主張承作被告合約外其他工程之收尾部分，則台塑公司是否核發工程款予被告，與本案無關。
七、被告不同意原告為訴之變更，被告並未與原告訂立契約外工程合約。
參、證據：提出工程責任承攬合約書、被告工程備忘錄三份、台塑公司備忘錄、工程結算表暨附件、鐵板、鋼軌租用之期間及費用計算簽單、鐵板、鋼軌租用合約書、交通部公路局第一、二區工程處函、台灣雲林地方法院執行命令等為證。
理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件原告起訴時，原基於兩造所簽訂之「工程責任承攬合約書」合約外其他工程之收尾部分之承攬契約，而為請求，嗣又主張係基於該「工程責任承攬合約書」合約工程之承攬契約，而為請求。其先後據以請求之承攬契約顯然不同，而為訴訟標的之變更。查兩造有無工程責任承攬合約書」合約外工程承攬關係存在，業經本院協商兩造簡化爭點，列為第一爭點，原告卻遲至最後言辭辯論期日始當庭表示欲變更請求基礎而為主張，殊有礙訴訟之終結，被告亦當庭表示不予同意。從而，原告訴之變更不應准許，本件仍應就變更前之訴為判斷，合先敘明。
貳﹑實體部分：
一﹑原告起訴主張：兩造原簽訂有工程責任承攬合約書，由原告承作被告所承攬台塑
公司北五段長途管線工程之土木工程部分（新豐至香山），施工範圍為台十五線66K至88K，原告進場施工前，即有上開工程範圍以外之工程，因他公司施作後倒閉離場，原告遂應被告之請求，接手其他公司已開始施作但未完工之路段，以完成後續收尾工程，原告如期完成該收尾工程後，被告尚有工程款九十一萬六千九百三十四元未給付，爰基於承攬關係，請求被告給付上開承攬報酬及遲延利息。二﹑被告則以：兩造並無該「工程責任承攬合約書」合約以外工程之承攬關係存在，原告之請求無依據等語置辯。
三﹑茲經協商兩造簡化爭點為：（一）兩造有無原告所主張收尾工程之承攬契約存在
？（二）該收尾工程，被告未給付之工程款若干？（三）被告可得向原告主張之扣款若干？（四）業主台塑公司是否已給付被告工程款？四﹑原告主張兩造存有「工程責任承攬合約書」合約以外工程之承攬關係存在，為被
告所否認，對於此有利於原告之事實，經本院分配舉證責任，多次闡明要求原告舉證，原告迄未能舉證證明，其主張無可採。
五﹑原告對於第一爭點據以情求之基礎關係，既無法舉證證明，其餘之爭點顯無論述
之必要。原告之訴為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回，失所附麗，應併予駁回。
參、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十月十七日
民事第六庭法官侯水深正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十月十七日
書記官林秀妙