裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年易字第227號刑事判決
裁判日期：民國111年12月06日
裁判案由：業務侵占等
臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度易字第227號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告葉政良
（另案在法務部矯正署臺中監獄苗栗分監
温惠萍 上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第257號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文丙○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。緩刑伍年，並應依附件二所載和解成立內容履行。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列被告丙○○、乙○○於本院準備程序及審理時所為之自白外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件一）。
二、論罪科刑：
（一）核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。被告2人於業務上文書上不實登載之低度行為，應為各該行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）本案被告2人於民國107年9月18日至108年1月5日間，先後侵占新臺幣（下同）85萬3,790元之行為，係於密切接近之時間在同一地點所為，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一業務侵占罪。
（四）被告2人就本案犯行，係基於一個整體犯罪計畫所為，且所實行行使業務登載不實文書罪及業務侵占罪之行為有局部同一或重疊之情形，應評價為刑法上之一行為，以免過度評價，是被告2人均係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重以業務侵占罪處斷。
（五）累犯：
1.前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為本院最近統一之見解。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。可見檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑之事項」，自負較為強化之說明責任。是雖檢察官曾就前階段被告構成「累犯事實」有所主張及指出證明方法，惟未就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要。則法院未依累犯規定「加重其刑」，即難謂有何違法可言（最高法院111年度台上字第4354號判決意旨參照）。
2.本案檢察官起訴書犯罪事實欄載明「丙○○前因妨害兵役條例案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第1131號判處有期徒刑4月確定，與他案接續執行，於民國103年9月30日縮短刑期假釋出監，於104年5月20日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢」等情，復於證據並所犯法條欄說明「被告丙○○於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告丙○○構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告丙○○之前案紀錄而已，足見檢察官就被告丙○○構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法（最高法院111年度台上字第3143號、第3734號、第3985號、第4988號判決意旨參照）。
然本件科刑辯論時，檢察官僅表示：「請依法論處。」等語（見本院卷第135頁），並未就後階段被告丙○○依累犯規定「加重其刑事項」具體指出證明方法，依上開說明，可認檢察官並不認為被告丙○○有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，本院自無從遽行論以累犯並加重其刑，惟被告丙○○可能構成累犯之前科仍經本院列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之科刑審酌事項（詳後述），其罪責尚無評價不足之虞。
（六）爰以被告2人之責任為基礎，並審酌被告丙○○於本院審理時自陳入監前職業為白牌車司機、月收入約5至6萬元、已婚、家中有2名未成年子女、八十幾歲之父母（其中母親領有身心障礙手冊）需扶養之生活狀況、高職畢業之教育程度；被告乙○○於本院審理時自陳職業為公司行政人員、月收入約2萬6,000元、已婚、目前2名未成年子女由其扶養之生活狀況、大學畢業之教育程度（見本院卷第133至134頁）；被告2人犯行對於告訴人 劉記 公司財產法益侵害之程度非低（本案被告2人共計侵占85萬3,790元）；被告丙○○於本案犯行前5年內有因妨害性自主、妨害兵役條例等案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，被告乙○○於本案前則無經法院論罪科刑紀錄之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；被告2人於偵查及本院審理時均坦承犯行，並於本院審理時與告訴人達成和解，且已依約履行部分賠償之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（七）被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，並與告訴人成立和解，告訴代理人甲○○亦當庭表示同意本院給予被告乙○○緩刑之宣告（見本院卷第134至135頁），被告乙○○經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告乙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。又為使被害人獲得更充分之保障，並督促被告乙○○履行債務，以確保其緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告乙○○應依附件二所載和解成立內容履行。前開緩刑條件，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義，且如被告乙○○不依約按期履行前述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
三、沒收：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
（二）被告2人共同為本案業務侵占犯行，犯罪所得為85萬3,790元，而此等所得均係由被告丙○○支配管領，業據被告2人於本院審理時供述一致（見本院卷第133頁），是此部分原應依第38條之1第1項、第3項規定沒收被告丙○○實際分配之不法利得85萬3,790元。惟被告2人於犯罪後已與告訴人成立和解，有和解筆錄1份在卷可據（見本院卷第139至140頁），被告2人並已依約於111年11月30日前給付10萬3,790元與告訴人，有本院電話紀錄表附卷可憑，揆諸上開說明，被告丙○○雖已與告訴人達成和解而賠償其部分損害，但其犯罪所得尚超過其賠償告訴人之金額，為貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得之理念，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告丙○○之犯罪所得超過其已實際賠償告訴人部分即未扣案之犯罪所得75萬元諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。
中華民國111年12月6日
刑事第二庭法官林信宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林佩萱中華民國111年12月6日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。