裁判字號：臺灣新竹地方法院96年竹簡字第1132號民事裁定
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣新竹地方法院民事裁定96年度竹簡字第1132號原告甲○○被告乙0000000上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、原告起訴主張：
⑴、緣民國88年間訴外人 彭錦雄 尚服務於工業技術研究院（下稱
工研院）時，工研院在寶山水庫有一片山坡地要出售，當時訴外人彭錦雄是賣方的介紹人，訴外人 曾萬統 拿新臺幣（下同）200,000元現金找訴外人彭錦雄申請上開土地之土地謄本與地籍圖，訴外人彭錦雄不疑有他，於收下款項後陸續支用，不久被告帶著營造公司之人員押著訴外人曾萬統到工研院索討該筆金錢，聲稱該筆款項是訴外人曾萬統向他們詐騙所得，因原告與訴外人彭錦雄是朋友，基於朋友之義及同情一個70多歲的老人被押著毆打，原告乃伸出援手，先墊付50,000元現金給被告，另由原告在自己持有之票號：AJ0000000號，發票日：88年12月15日，票面金額：150,000元之支票背書後，將該紙支票交給被告。嗣因支票屆期跳票，被告天天打電話到原告任職之學校向原告恐嚇，原告迫於無奈，與被告商量自89年起按月支付款項，由彭錦雄至銀行或郵局匯款清償，每筆匯款都跟被告電話確認過，匯到最後一筆就聯絡不到被告，原告也無從換取支票，匯款之相關單據歷經
7、8年搬家均已遺失，沒想到被告一邊向本院聲請核發89年度促字第13179號支付命令，一邊向原告索討，並故意以原告先前任教之山崎國小為送達處所，支付命令雖另送達原告設籍之新竹市○○街○○號由原告之母代收，但原告並未住在該處，並不知悉有該支付命令，否則豈有不依法主張權利？嗣被告於96年間持上開支付命令聲請強制執行，96年6月底原告任職之慈惠臺南總公司將執行命令轉到新竹竹東關係企業，原告才驚覺事態嚴重，然原告並未接獲本院核發之上開支付命令，此為不可歸責於原告之事由，爰依民事訴訟法第164條之規定聲請回復原狀，請求撤銷上開支付命令，並提起本件訴訟確認被告之債權不存在。
⑵、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物所有權
於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條第1項定有明文。故消費借貸是要物契約，除當事人合意外，更須支付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方始能成立。本件原告從未向被告借款，被告亦未交付款項給原告，兩造間並無債權債務關係存在。
⑶、縱認原告係承擔訴外人曾萬統之債務關係，然原告已陸續匯
款清償約130,000元，被告於調解程序中自己提出之彰化銀行北新分行89年1月至91年5月之帳號明細，亦證明原告於90年1月18日匯款50,000元、90年8月14日匯款20,000元、90年10月4日匯款20,000元、91年4月15日匯款20,000元給被告，是被告已自認原告清償110,000元。另原告匯至被告合作金庫新店分行之30,000餘元部分，因被告故意調閱合作金庫六合分行之帳號明細，混淆指稱原告尚未清償剩餘款項，更空言表示原告共欠200,000元，扣除已還之110,000元外，尚欠90,000元，圖謀不當利益，顯不足採。
二、被告則以：被告對原告之債權，業已取得本院支付命令及確定證明書在案，原告又無法提出還款證明，請求駁回原告之訴，資為抗辯。
三、按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀；遲誤不變期間已逾一年者，不得聲請回復原狀；民事訴訟法第137條第1項、第164條第1項、第3項分別定有明文。查本件被告於89年12月4日，以原告向被告借款150,000元，並交付臺灣銀行新竹分行，發票日：88年12月15日、票面金額：150,000元、支票號碼：AJ0000000號之支票，然上開支票到期卻不獲付款為由，提出該支票聲請本院核發支付命令，經本院於於89年12月14日，以89年度促字第13179號准予核發，該支付命令並於90年2月26日送達至原告位在新竹市○○街○○號戶籍地址，由原告之同居人即原告母親收受，因原告未於20日之法定期間聲明異議而告確定等情，業經本院依職權調閱89年度促字第13179號全卷核閱無訛。原告雖辯稱未居住在上址，並未親自收受上開支付命令，請求聲請回復原狀云云。惟上開支付命令既已送達原告之同居人即原告母親收受，即合於民事訴訟法第137條補充送達之要件而生合法送達之效力，原告親自收受支付命令與否，對於該支付命令已合法送達之效力不生影響，而原告主張未親自收受支付命令之事由，亦與民事訴訟法第164條第1項規定因「天災」或「其他不應歸責於己之事由」而得聲請回復原狀之要件不符。況本件支付命令於90年2月26日送達迄今已逾1年，依民事訴訟法第164條第3項之規定亦已不得聲請回復原狀，是原告依上開主張，為回復原狀之聲請，於法有違，自無從准許。
四、次按起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之；債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力；民事訴訟法第249條第1項第7款、第521條分別定有明文。查本件訴訟標法律關係之借款債權，業經被告前向本院聲請對原告發支付命令確定，已如上述，自與確定判決有同一效力，而該支付命令之訴訟標的法律關係與當事人皆與本件訴訟相同，且該支付命令之請求屬給付聲明，可以代用本件訴訟之確認聲明，自屬同一事件。從而，原告復提起本訴，已違反一事不再理之原則，依民事訴訟法第249條第1款第7款之規定，其訴為不合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第249條第1項第7款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年11月30日
民事第一庭法官林昌義以上正本係照原本做成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國96年11月30日
書記官戴家旭