裁判字號：臺灣臺中地方法院99年沙簡上字第29號刑事判決
裁判日期：民國99年02月01日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度沙簡上字第29號上訴人即被告乙○○○上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院沙鹿簡易庭中華民國98年10月22日98年度沙簡字第624號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第20694號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○○於民國98年8月17日上午11時許，因見丙○○位在臺中縣○○鎮○○里○○路九天玄女廟旁之農地（地號：竹林段316號）內，種有蕃薯之農作物，竟起貪念，基於意圖為自己不法所有之犯意，持其所有之客觀上對於人之生命、身體、安全足以構成威脅，可供兇器使用之鐵耙1支，竊取上開農地內種植之蕃薯10條【重量約2.9公斤，價值約新臺幣（下同）100元】，丙○○於巡視上開農地時發現上情而報警處理，並扣得乙○○○竊得之蕃薯10條（業已發還丙○○）及乙○○○所有之供其犯本案竊盜用之鐵耙1支。
二、案經丙○○訴由臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案上訴人即被告（以下稱被告）乙○○○已於本院表示對於以下引用之被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述內容並無意見，且同意作為證據（見本院卷第20頁反面），經本院審酌此等陳述作成時之客觀狀況，並無任何遭不當施壓或干擾，亦未有事證顯示其有遭受不當取供之情形，因認以之作為本案之證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得作為證據使用，合先敘明。
二、訊據被告乙○○○對於前揭犯罪事實，於警、偵訊及本院合議庭審理時均坦承不諱，核與被害人丙○○於警訊之指訴情節相符，復有臺中縣警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、刑案現場照片、贓物認領保管單等在卷足稽，並有扣案之蕃薯10條（重量約2.9公斤）及鐵耙1支可證，是核被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本案被告行竊所使用之鐵耙1支，其前端尖銳，為金屬材質且質地堅硬之器物（其質地、外型與長度，業據實品扣案，如刑案現場照片所示，並由本院於審理時當庭提示予被告辨認），自屬刑法第321條第1項第3款所謂之兇器無訛。是核被告乙○○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
原判決因認被告事證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段等條文，對被告量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，且依刑法第38條第1項第2款之規定，就扣案為被告所有，並供為本案竊盜犯行所用之鐵耙1支，併同為沒收之諭知，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告生活困苦，才會做傻事，請求從輕量刑等語。而按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。查，被告於本案所犯係刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，屬法定刑6月以上、5年以下有期徒刑之罪，在查無其他足資減輕對被告所科刑度事由之前提下，原審之量刑係以法定刑之最低刑度而為刑罰之諭知，難謂於刑之量定上有何失衡而復有從輕量刑之空間。另按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，最高法院72年臺上字第6696號判例要旨可資參照。原審酌量被告前於97年12月2日因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第4090號為緩起訴處分，緩起訴期間自98年2月23日起至99年2月22日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，而被告於上開緩起訴期間內，猶不知悔改，復犯本案攜帶兇器竊盜犯行，認不宜為緩刑之宣告，亦無不當。又被告雖稱願意賠償告訴人，並與告訴人和解等語，惟經本院通知被告及告訴人於99年1月14日上午10時至本院調解，然而，當天僅告訴人報到，而有一自稱係被告代理人之姓名不詳之男子到場卻不報到等情，有99年1月14日本院刑事報到單在卷可參，另被告於98年1月18日本院審理時自承當天伊有與該不詳男子前往調解室等語，則本院衡以被告與上開姓名不詳之男子前往本院調解室，卻無故不報到，實難認被告有與告訴人達成和解之真摰之意。是以，本案被告未能體會檢察官先前給予之緩起訴處分，使其自新自省之機會，而仍心存僥倖再犯本案，復未積極與告訴人達成和解，尚難認有悔悟之意。故而，被告前揭所陳，尚不足以動搖第一審簡易判決所認定之犯罪事實與量刑結果，亦無從使本院認定其有酌減其刑或暫不執行刑罰為適當之特殊情事及理由，因認被告之上訴為無理由，其上訴應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年2月1日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官楊曉惠法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張雅慧中華民國99年2月1日