裁判字號：臺灣高雄地方法院104年勞小上字第2號民事判決
裁判日期：民國104年07月02日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高雄地方法院民事判決104年度勞小上字第2號上訴人 魏贊中 被上訴人東京都保全股份有限公司高雄分公司法定代理人 吉田裕幸 訴訟代理人 謝忠達 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國103年12月25日本院高雄簡易庭103年度雄勞小字第22號第一審小額訴訟判決提起上訴，本院於104年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹萬肆仟壹佰陸拾捌元。
第一審訴訟費用新台幣壹仟元、第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第
436條之24第1項、第2項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法436條之25亦有明定。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，並為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。故判決如有可適用之法規而消極的不予適用，或不應適用之法規而積極的誤為適用等情形，且經上訴人對第一審判決如何違背法令，為具體之指摘，即應認其上訴為合法。查本件上訴人主張依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款、第21條第1項、第24條，其得終止與被上訴人間之勞動契約並請求被上訴人給付資遣費，原審判決未察，未適用勞基法第21條第1項、第24條，卻駁回上訴人之請求，顯然違背法令等情，已具體指摘原審判決違背法令之處，堪認其上訴為合法，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人上訴意旨略以：其自民國102年2月1日起受僱於被上訴人，擔任貝拉莫里大廈保全員職務，每月薪資為新台幣（下同）2萬9,000元，詎被上訴人竟於103年1月16日發出調降派遣令，將上訴人降調為上景領袖社區大廈安管員，休假日從作四休二變更為作六休二，每月薪資降為2萬7,50
0元，並於000年0月00日生效，被上訴人所為調職舉措實非企業經營上所必須，對上訴人薪資與工作內容作不利變更，亦違反內政部（74）台內勞字第328433號函釋所揭調動五原則，且低於基本工資，遂於103年1月22日寄發存證信函與被上訴人，終止勞動契約，經被上訴人於同年月23日受領。兩造間之勞動契約既經上訴人終止，上訴人自得請求被上訴人給付資遣費，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人1萬4,168元。
二、被上訴人則以：上訴人受僱被上訴人時簽立保全人員勞動契約書其中第3條、第7條業已明載「應接受甲方（即被上訴人）之指揮監督與調度，在不違反調動原則下，同意接受派遣至甲方所受委託案場工作」、「乙方（即上訴人）同意薪津之調整，按甲方派遣之案場別及甲方與客戶之合約是否調整作依據」，而上訴人於102年11月24日受被上訴人派駐貝拉莫里大廈期間，因值勤時攜帶親友聊天，違反現場勤務紀律，經被上訴人記小過乙次處分，而上訴人無法符合客戶即大廈管理委員會要求，經大廈管理委員向被上訴人反應建請將上訴人調至其他案場，被上訴人乃依上開契約條款將上訴人調職，自屬有據。況被上訴人擁有完全人事權，非由大廈管理委員會指揮調動人事，更未受其不當影響，被上訴人為保全業，若對無法達成客戶要求之員工無從管理，或對客戶建議充耳不聞，勢有受客戶即大廈管理委員會解約之虞，從而考量情節後，被上訴人將上訴人調至其他適合案場，實乃企業經營所必須，並無違反調動五原則，則上訴人以被上訴人違反調動五原則，而依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約自不生效力。反觀上訴人自103年1月23日起未依法請假，亦未對被上訴人公司提供勞務，連續曠職達3日以上，被上訴人乃依勞基法第12條第1項第6款規定不經預告，於103年1月27日寄發存證信函與上訴人，於同年月28日終止兩造間之勞動契約，上訴人請求被上訴人給付資遣費要無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人14,168元。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人自102年2月1日受雇於被上訴人從事保全工作，迄至103年1月22日止，其年資為11月又22日，前6個月平均每月工資為2萬9,000元。
㈡、上訴人於102年11月24日因違反勤務規定遭被告記小過乙次，原工作地點貝拉莫里大廈管委會主任委員因此事反應上訴人工作狀況不佳，向被上訴人要求撤換上訴人。
㈢、被上訴人於103年1月16日發出派遣令，上訴人需於103年
1月24日至上景領袖大廈擔任安管員，每月薪資為2萬7,50
0元。
㈣、上訴人於103年1月20至22日上班，自同年月23日起，則未請假亦未到職上班。
㈤、上訴人於103年1月22日以被上訴人調動上訴人，違反調動五原則而違反法令為由，依勞基法第14條第1項第6款規定寄發存證信函與被上訴人，作為終止勞動契約之意思表示，被上訴人於同年月23日收受該存證信函。
㈥、被上訴人於103年1月27日以上訴人自103年1月23日起無正當理由繼續曠工3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定寄發存證信函與上訴人，作為同年月28日終止勞動契約之意思表示，上訴人於同年月27日收受該存證信函。
五、本件爭點：
㈠、上訴人所提被上訴人給付薪資低於勞基法基本工資之主張是否於二審所提新的攻擊防禦方法？
㈡、上訴人是否合法終止系爭勞動契約？能否請求被上訴人給付資遣費？
六、本院之判斷：
㈠、被上訴人辯稱上訴人以被上訴人對伊調職違反勞基法21條第
1項及第24條規定為新攻擊或防禦方法，上訴程序不合法云云，經查，上訴人於原審已提出其計算伊每月總工時288小時應領之最低基本薪資，有上訴人所提計算式在卷可稽（見原審卷第76頁），觀其計算式，上訴人認以勞工基本薪資計算被上訴人應給付每月2萬8,669元，調職後每月薪資2萬7,500元，屬違法調職，縱上訴人未明白指出被上訴人對其調職後薪資減少係違反勞基法何條文，然上開計算式過程係適用勞基法第24條延長工時規定，應可認上訴人於原審就此之真意係主張被上訴人違反勞基法第21條第1項及第24條之規定，故上訴人於上訴時具體列出被上訴人違反勞基法第21條第1項及第24條之規定，非屬新攻擊或防禦方法，合先敘明。
㈡、上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約有無理由？
１、按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。」勞基法第21條定有明文。所謂基本工資，以月薪制計酬者，依行政院勞工委員會102年4月2日勞動2字第0000000000號函公告自102年4月1日起修正為每月1萬9,047元。而上開每月基本工資係以法定正常工作時間每2週工作總時數84小時之上限為計算基礎。雇主與適用勞動基準法第84條之1之工作者，約定並經核備之正常工作時間如超出前開法定正常工時，則該等工作者之基本工資應按時數比例增計，並非仍以每月基本工資數額為限；又按月計酬且依法定正常工時提供勞務之全時勞工，其「平日每小時工資」係以每月工資除以30再除以8核計等情，有行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第0000000000號函釋及高雄市政府102年2月27日高市府勞條字第00000000000號函說明第四點在卷足參（見本院卷第21、61頁）。
２、經查，被上訴人於103年1月16日發出派遣令，上訴人需於
103年1月24日至上景領袖大廈擔任安管員，每月薪資為2萬7,500元，每月如以31天計算，做六休二工作時數為288小時一節，為兩造所不爭執（見本院卷第29、30頁），堪認屬實。另兩造係約定以月計酬，每日正常工時不得超過10小時，並以288小時為經核備之正常工作連同延長工時時數等情，亦有保全（監控）人員勞動契約書第4條及高雄市政府函文附卷可稽（見本院卷第60至63頁）。若約定每月工資為基本工資者，103年1月間之平日每小時工資為79.36元（計算式：1萬9,047元÷30÷8＝79.36元，小數點以下第
3位四捨五入），故適用勞動基準法第84條之1之工作者，如約定按月計酬且經核備之每月正常工作時間工時連同延長工時為288小時，每月基本工資應以正常工時加上延長工時之工資即2萬8,663元為基準（計算式：1萬9,047元加上
79.36元乘以『每日正常工時10×24天-182.66』小時，再加上79.36乘以1.33倍乘以『288-240』延長工時之總合為
2萬8,663元，小數點以下四捨五入，182.66小時部分，係按勞動基準法第30條第1項所定每日正常工作時間上限8小時及每2週工作總時數上限84小時，計算出52週即364日共2,184小時『84÷2×52＝2,184』加上1日8小時之全年工作總時數上限為2,192小時，再除以12個月所得之每月工作總時數上限『2,192÷12≒182.66』），是上訴人於每月工作時數288小時應得之報酬，不得低於2萬8,663元，然被上訴人將上訴人調職卻僅同意支付每月薪資為2萬7,500元，顯低於勞基法第24條規定延長工時基本工資之標準，損害上訴人身為勞工之權益。故上訴人以此為由，於103年1月22日以被上訴人調動上訴人，違反調動五原則而違反法令為由，主張依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，其終止未逾同條第2項30日之期間，則兩造間之勞動契約應於同年月23日被上訴人收受時發生終止之效力（見原審卷第70、71頁），堪予認定。
㈡、次按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條定有明文。查兩造均不爭執上訴人離職前6個月之平均薪資為2萬9,000元，服務年資為11月又22日，上訴人得請求被上訴人給付資遣費1萬4,174元（計算式：2萬9,000元÷2×11.73÷12＝1萬4,174元，小數點以下四捨五入），上訴人僅請求1萬4,168元，其請求有理由。
七、綜上所述，上訴人以被上訴人調職後薪資低於基本工資為由，主張依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，已於000年0月00日生終止之效力。從而，上訴人請求被上訴人給付資遣費1萬4,168元，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人指摘原判決有違背勞基法第14條第1項第6款、第21條第1項、第24條規定之處，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
八、本院依職權定本件第一審訴訟費用1000元及第二審訴訟費用1500元，均應由被上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第450條、第463條、第436條之19、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月2日
民事第六法庭審判長法官郭慧珊
法官朱慧真法官吳芝瑛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年7月3日
書記官陳鈺甯