臺灣高等法院114年度抗字第1705號刑事裁定

　　　　　　　臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度抗字第1705號

抗告人臺灣桃園地方檢察署檢察官

受刑人李承霖

上列抗告人因受刑人定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國114年3月31日裁定（114年度聲字第552號），提起抗告，本院裁定如下：

　　主　文

原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。

　　理　由

一、原裁定意旨略以：受刑人李承霖所犯如附表所示之罪，業經法院分別判處如附表所示之刑確定在案，原審認檢察官聲請定應執行刑為正當，且說明附表編號1至9所示各罪，前經臺灣臺南地方法院以112年度聲字第326號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱南院112聲326號裁定），惟南院112聲326號定應執行刑裁定中有部分犯罪，前經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，嗣經最高法院以113年度台非字第201判決撤銷改判免訴，足認南院112聲326號裁定所定之執行刑已隨之變更而不存在，原審為本件定刑裁定時，自無庸受南院112聲326號裁定之拘束，得另定應執行刑。爰以其各罪之刑為基礎，審酌受刑人所犯如附表3、6、7、9所示之罪，各前經定應執行有期徒刑1年2月、1年1月、1年6月、1年6月確定，及受刑人所犯附表所示各罪之時間、類型、侵害法益、犯罪情節、行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價等情事，暨參考受刑人本身對定應執行刑無意見等加以綜合評價後，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行有期徒刑5年1月等語。

二、抗告意旨略以：原裁定固認南院112聲326號裁定就附表編號1至9所示各罪定應執行有期徒刑3年10月部分，嗣因最高法院以113年度台非字第201號判決不存在，但仍有不利益變更禁止原則適用。故附表所示各罪，本應於前揭南院112聲326號裁定所定應執行有期徒刑3年10月以上，各刑合併之有期徒刑5年以下，定其應執行刑，原裁定卻諭知有期徒刑5年1月，難認適法，祈請撤銷原裁定，更為適當合法之裁定等語。

三、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。是以，刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的（最高法院104年度台抗字第554號判決意旨參照）。

四、經查：

　㈠原審依檢察官之聲請裁定其應執行刑有期徒刑5年1月，固非無見。惟：

　⒈按法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。而刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴及判決終局性之確保（司法院釋字第271、775號解釋意旨參照）。關於不利益變更禁止原則之立論基礎，乃源於18世紀初德意志之「確定力理論」，即無罪判決有確定力，有罪判決在有利於被告知限度內，亦有確定力，及至法國大革命後，產生人道主義，凡合法上訴之被告，不應使其居於較諸未上訴更不利之地位，體現於我國刑事訴訟法第370條第1項前段，設有基於保障被告上訴權之不利益變更禁止規定。另刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，雖無適用，然檢察官為被告之利益上訴，仍有該原則之適用（最高法院99年度台上字第4127號判決意旨參照）。

　⒉又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布、同年6月施行，其所揭櫫不利益變更禁止原則，明定於數罪併罰所定應執行之刑亦有適用，此觀於同條第2項、第3項規定甚明。考其立法理由，雖仍側重貫徹保護被告之上訴權之規範目的，然本院初探檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向法院聲請定應執行刑，係為受刑人於違反數罪之情形，使其得享併合論罪之恤刑利益，顯為被告利益，應有前揭不利益變更之禁止原則適用，且法院定應執行刑時應受內部性界線拘束之意旨，正是前揭現代憲法所重視之信賴保護原則之體現，保障受刑人對於先前定應執行刑確定裁判（尤其是經言詞辯論之判決）效力之信賴。

　㈡經查，臺灣臺南地方法院（下稱南院）曾就臺灣臺中地方法院（下稱中院）110金訴字第885號判決所示5罪（即附表編號1）、中院110年度金訴字第1091號判決所示1罪（即附表編號2）、臺灣桃園地方法院（下稱桃院）111年度審金訴字第61號判決所示2罪（即附表編號3）、中院111年度金訴字第934號、第1137號判決所示4罪（即附表編號4）、臺灣臺北地方法院111年度審訴字第343號判決所示1罪（即附表編號5）、臺灣高雄地方法院111審金訴字第251號判決所示3罪（即附表編號6）、臺灣彰化地方法院111年度訴字第495號判決所示2罪（即附表編號7）、中院111年度金訴字第287號判決所示1罪（即附表編號8）、南院110年度金訴字第549號判決所示2罪（即附表編號9），共計21罪，以南院112聲326號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定，有前開各判決及裁定在卷可稽，然中院111年度金訴字第934號、第1137號判決所示4罪中之1罪（即該判決附表三編號3所示有關被害人歐 王月霞 所諭知之有期徒刑1年1月部分），因與中院110年金訴字第552號確定判決關於被害人 歐王月霞 部分之犯罪事實為同一案件，而經最高法院113年度台非字第201判決撤銷中院111年度金訴字第934號、第1137號判決關於被害人歐王月霞部分之罪刑，改判此部分免訴等情，亦有最高法院判決可稽，由此可見，自形式上觀察南院112聲326號裁定所定之執行刑已隨之變更而不存在，然揆諸於首揭意旨及前開說明，

　　本件檢察官係就附表編號1至9所示20罪（原為21罪，因其中1罪經最高法院撤銷改判免訴，僅餘20罪）與附表編號10所示2罪聲請定應執行刑，因被告就附表編號1至9部分所犯罪數及宣告刑均已為減輕，仍宜將南院112聲326號裁定所定之有期徒刑3年10月，列入內部性界線為實質審酌，否則不僅有違檢察官係為被告利益而為聲請之聲請定應執行之制度本旨，更有違前述之信賴保護原則。準此，原審僅因南院112聲326號裁定中有部分犯罪，經最高法院以113年度台非字第201判決撤銷改判免訴，即認毋庸受南院112聲326號裁定拘束，而裁定本件附表編號1至10所示各罪應執行有期徒刑5年1月，顯未充分考量南院112聲326號裁定所定應執行有期徒刑3年10月及桃院112年度審金訴字第2328號判決所定應執行有期徒刑1年2月，合計為有期徒刑5年之內部性界線，其裁量權之行使，已使責罰未能相當，難謂與裁量權應遵守之內部界限相契合，容有未恰。

　㈢綜上，檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院予以撤銷，且為保障受刑人權益及兼顧審級利益，爰將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之處理。　

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　28　　日

　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　高玉舜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃于真

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張明道

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宜蒨

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　28　　日