裁判字號：臺灣 臺中 地方法院109年訴字第641號刑事判決
裁判日期：民國109年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2786號
109年度訴字第641號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告邱德洋選任辯護人吳佳原律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第5078號、第5079號、第5215號、第5216號）及追加起訴（108年度偵字第33778號、109年度偵字第3254號），本院判決如下：
主文邱德洋犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、邱德洋 明知愷 他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品犯意，以其所有之IPHONE手機內裝置FACETIME（帳號[email protected]）、微信（暱稱「儲值卡」即「砂石業工人」）等通訊軟體作為販賣第三級毒品之聯絡工具，分別為下列行為：
㈠、於民國107年5月初某日， 黃俊富 以微信與邱德洋聯繫，約定以新臺幣（下同）5200元之價金交易愷他命4公克。嗣於同日之不詳時點，在臺中市○○區○○○○街○○○號蘭夏會館，由邱德洋當場交付4公克愷他命，黃俊富交付5200元而完成交易。
㈡、於107年6月5日上午6時25分許，邱德洋傳送載有「保固
2個月2700、保固4個月5200」、「紫儲值卡700、紅儲值卡700、黑人儲值卡700、儲值卡600」等文字圖案之訊息予黃俊富。黃俊富嗣於107年6月9日12時12分許，以微信與邱德洋聯繫，約定以2700元之價金交易愷他命2公克。嗣於同日12時45分許，在臺中市○區○○路○○○號前，由邱德洋當場交付2公克愷他命，黃俊富交付2700元而完成交易。
㈢、於107年6月13日23時29分許，黃俊富以微信與邱德洋聯繫，向邱德洋購買愷他命，雙方約定在臺中市○區○○路○○○號前交易毒品。邱德洋遂經由真實年籍姓名不詳之「小當家」，取得 蔡亞伯 之聯繫方式，而以上開FACETIME帳號與蔡亞伯聯繫，指示蔡亞伯前往上開地點交付毒品並向黃俊富收取價金。嗣蔡亞伯於107年6月14日1時許，前往上揭地點交易時而查獲黃俊富（蔡亞伯事前已遭員警查獲，而配合員警前往上開地點佯為交易毒品），因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：
㈠、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16
6條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第
1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。查本案證人蔡亞伯、黃俊富及 陳信嘉 於檢察官偵查中，均以證人之身分具結證述，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經本院傳喚3人到庭，經被告及其辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人於偵查中之證言，應均具有證據能力。
㈡、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院2786號卷第62頁至第67頁、第130頁至第137頁、第414至第41
9），應認均有證據能力。
二、實體方面
㈠、認定犯罪事實所憑之證據及理由
1.犯罪事實一、㈠、㈡部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃俊富於偵查及本院審理時所為證述情節相符，並有黃俊富之指認犯罪嫌疑人紀錄表、採尿同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份及黃俊富與「儲值卡」（即「砂石業工人」）之微信對話紀錄擷圖共7幀在卷可稽（見他9082號卷第21頁至第25頁、第107頁至第117頁、第129頁、第219頁、第225頁；偵5216號卷第97頁），足徵被告此部分認罪之任意性自白，有相關證據資料可資補強，已足資擔保被告自白之真實性，而得確信被告自白與事實相符，堪以信採。
2.犯罪事實一、㈢部分，被告否認有此部分犯行，並以伊於10
7年6月初即將其暱稱「儲值卡」之微信帳號轉予真實年籍姓名不詳、綽號「 小非 」之人，並未於犯罪事實一、㈢所示時間與證人黃俊富聯繫交易毒品事宜，亦不認識蔡亞伯或指示蔡亞伯前往交付毒品等語置辯；被告辯護人則以犯罪事實
一、㈢與前開犯罪事實一、㈠、㈡交易模式不同，與被告使用微信暱稱「儲值卡」帳號之時間亦有不同，而被告與證人黃俊富並非舊識，通話、對話時間甚短，證人黃俊富顯有誤認之可能，且證人蔡亞伯亦表示其拿取毒品之對象「小當家」並非被告，甚而證人蔡亞伯遭警方查獲時亦無證人黃俊富所欲購買之毒品愷他命等語置辯。惟查：
⑴證人黃俊富於犯罪事實一、㈢所示時地，因與微信暱稱「儲
值卡」（即砂石業工人）聯繫欲向其購買第三級毒品愷他命，並約定在臺中市○區○○路○○○號前交易。而蔡亞伯當日因接獲FACETIME帳號[email protected]之人致電指示其前往上址交易毒品等情，業據證人黃俊富、蔡亞伯於偵查及本院審理時證述明確，並有107年6月14日偵辦刑案職務報告書1份、黃俊富之微信對話紀錄擷圖、蔡亞伯之FACETIME帳號資料、FACETIME帳號[email protected]之帳號資料、蔡亞伯FACETIME通聯紀錄擷圖共22幀存卷可參（見他9082號卷第127頁、143頁；偵3254號卷第23頁；偵17430號卷第71頁至第91頁），是此部分事實，已可認定。
⑵又被告固以伊當時業將微信暱稱「儲值卡」之帳號交付真實
年籍姓名不詳、綽號「小非」之人，主張證人黃俊富交易對象並非伊，然觀諸被告於108年1月16日之偵訊筆錄時陳稱
107年6月13日晚上「是我介紹小蜜蜂給黃俊富」等語（見他9039號卷第99頁），而於108年1月26日復改稱其業將微信暱稱「儲值卡」之帳號交付「小非」等語（見偵5216號卷第27頁），前後已有不一，所述何者為實，已有可疑。且自事發迄今，亦始終未能確切說明交付「小非」之時間、地點，甚而提供任何有關「小非」之個人資訊、聯絡方式，有本院電話紀錄表及被告於本院之準備程序筆錄、審理筆錄可參（見本院2786號卷第128頁、第165頁至第167頁、第422頁），所言顯有可疑。況查，證人黃俊富於107年6月13日以微信致電「儲值卡」聯繫交易毒品事宜，而當時與之通話之對象即為被告，而非他人，此業據證人黃俊富於本院審理時明確證述「我那時候是透過微信打電話給暱稱是砂石業工人，然後是邱德洋接電話，他說弟弟快到了，叫我等一下，隔沒多久後來打來說弟弟到了你可以下去了」、「我做事情比較小心，通常我要跟本人接到電話我才放心他跟我約在外面見面，如果是一個不認識完全沒聽過的人接電話，我也會納悶他是不是早就被警察抓了」，而當天與微信暱稱「儲值卡」之人通話之聲音與先前都是同一個聲音等語可證（見本院2786號卷第218頁至第219頁、第223頁至第224頁、第
226頁），足見「儲值卡」之帳號當時確為被告所使用，而有於107年6月13日晚間以微信與證人黃俊富聯繫交易毒品事宜。再細察證人黃俊富與「儲值卡」自107年6月5日起開始以微信進行聯繫，期間往來密切，並常以語音訊息及語音通話之方式聯絡，時間更有長達40秒、1分24秒、2分36秒不等之時間，通話時間非短，甚而於107年6月9日至11日每日均有聯繫對話，直至本案事發之107年6月13日亦有多通語音訊息及語音對話，期間未見有何對話、聯繫方式變異，抑或證人黃俊富質疑帳號「儲值卡」之持有人有變動之情事，此有前開微信對話紀錄擷圖可證，除顯見被告所言已將帳號交付他人使用一情，顯難為參外，亦證證人黃俊富對於被告之聲音尚非陌生，且會刻意以聲音確認是否為認識之對象，以避免遭查緝一情為真，辯護人泛言因雙方並無深厚交情而有相當比例誤認，亦無可採。且參以證人黃俊富先於
107年6月13日晚間11時29分許致電微信暱稱「儲值卡」之人，交談約1分18秒後，再於11時38分以文字詢問「到了嗎」，微信暱稱「儲值卡」之人即迅速回應2則語音訊息，並於同日晚間11時49分許與證人黃俊富分別進行10秒、6秒之通話，有前開證人黃俊富與微信暱稱「儲值卡」之人之對話紀錄擷圖可證，情節亦與證人黃俊富於本院審理時所述先致電詢問後，被告先後致電表示「弟弟快到了」、「可以下去了」等語並無二致，顯見證人黃俊富於本院所為證述情節顯屬實在，堪可信採，被告所辯其已將微信「儲值卡」之帳號交付他人使用，而未於107年6月13日與證人黃俊富交易毒品，乃臨訟卸責之詞，毫無足採。
⑶再者，被告及其辯護人另以被告並不認識證人蔡亞伯，且證
人蔡亞伯亦表示其拿取毒品之對象「小當家」並非被告，甚而證人蔡亞伯遭警方查獲時亦無證人黃俊富所欲購買之毒品愷他命等語，主張被告並未指示證人蔡亞伯前往交易。惟證人黃俊富確有於107年6月13日以微信與被告聯繫，向其購買愷他命，並約定在臺中市○區○○路○○○號前進行交易，而證人蔡亞伯則因接獲FACETIME帳號[email protected]之人致電通知前往上址交易毒品，均業經認定如前。倘非被告聯繫證人蔡亞伯，自難想像何以有人得以知悉證人黃俊富與被告約定交易毒品之時間、地點，甚而主動通知證人蔡亞伯前往交易，是FACETIME帳號[email protected]確為被告所用，並以之通知證人蔡亞伯於犯罪是事實一、㈢所示時間前往上址地點與證人黃俊富進行交易，應可認定。又販賣毒品本為重罪，毒品賣家為躲避查緝、降低自身遭緝獲之風險，而待與買家談妥交易條件、約定時間地點後，即指示他人送交毒品，即俗稱之「小蜜蜂」，已屢見不鮮，於賣家而言，小蜜蜂僅為「送貨之工具」，自不以相互認識為必要，亦不影響賣家與小蜜蜂間販賣毒品之犯意聯絡。而本案被告於犯罪事實一、㈠、㈡雖均係本人前往與證人黃俊富進行交易，惟此亦不足排除被告為求降低遭查緝之風險而尋求小蜜蜂代為前往送貨之動機，以被告本人親送及透過小蜜蜂協助，主張交易模式不同，即謂被告並無犯罪事實一、㈢所示犯行，顯非可採。再者，本案被告係經由「小當家」而知悉證人蔡亞伯當日身上有攜帶愷他命等毒品，且可協助送貨，而向「小當家」取得證人蔡亞伯之聯繫方式，並指示證人蔡亞伯前往與證人黃俊富進行交易，此參證人蔡亞伯於偵查及本院審理時證述FACETIME帳號[email protected]之使用人即是通知其前往光復路交易之人，當天是第一次接獲此FACETIME帳號等語可證（見本院2786號卷第241頁至第242頁），是被告既係第一次委請證人蔡亞伯前往送交毒品，而與證人蔡亞伯素未謀面，則無可疑之處，亦無礙於認定被告有指示證人蔡亞伯前往交易毒品之事實。又因毒品交易之敏感性，為求隱密，故就交易數量金額多以暗語甚而當面確認，甚而指示小蜜蜂前往送交毒品、回報毒品交易情形時，亦復如此，本案即因證人蔡亞伯接獲FACETIME帳號[email protected]致電前往臺中市大里區進行毒品交易，而於當日晚間10時許將其自「小當家」處取得之愷他命販售予前來交易之證人陳信嘉，並因毒品交易之隱密性，而未於回報時確實表示販賣之毒品之數量，以致於被告誤認證人蔡亞伯身上仍有第三級毒品愷他命可供販賣，且未於被告與證人蔡亞伯聯繫時，明確告知證人蔡亞伯關於證人黃俊富實際上欲交易毒品之內容為何，致證人蔡亞伯前往該處時並未攜帶證人黃俊富所欲購買之第三級毒品愷他命一情，並未與毒品交易之常態相悖，有證人陳信嘉於本院審理時證述「之前有跟其他的藥頭交易有被抓過，所以就是沒有在手機上面講說需要多少，都是當面在講」等語（見本院2786號卷第246頁至第247頁）；證人蔡亞伯於本院審理時證述自「小當家」處取得之愷他命已賣給證人陳信嘉，當時完成交易後僅回報「結束了」，沒有說販賣之內容為何，嗣接獲電話指示前往臺中市中區，如對方要求要買愷他命「我會跟他說賣完了」等語可佐（見本院2786號卷第356頁），是被告雖經由「小當家」得知證人蔡亞伯當日身上有愷他命可協助販賣，然因伊以FACETIME與證人蔡亞伯聯繫時，僅告知交易地點而未說明交易內容，因而對於證人蔡亞伯實際上已將愷他命販售他人一事並不知情，故證人蔡亞伯前往上址臺中市○區○○路○○○號前遭查獲時，實際上已無可供販賣予證人黃俊富之第三級毒品愷他命，然此至多僅係因事實上因無毒品而無法完成交易，非可以此遽認被告並未指示證人蔡亞伯前往上址與證人黃俊富交易毒品之事實，辯護人此部分所辯亦難為被告有利之認定。
⑷據此，被告確實有為犯罪事實一、㈢所示犯行，亦可認定。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從查知販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有犯罪事實一、㈠至㈢所示之販賣第三級毒品愷他命予證人黃俊富之犯行，並收取犯罪事實一、㈠及㈡所示價金5200元、2700元作為對價，倘被告非有利可圖，應無平白費時、費力與證人黃俊富聯繫，並於犯罪事實一、㈠、㈡所示時地，交付愷他命予證人黃俊富，於犯罪事實一、㈢所示時間指示證人蔡亞伯前往指定地點與證人黃俊富交易，足見被告確係為獲取利益而為本案犯行。再毒品危害防制條例第4條第第3項之販賣第三級毒品，為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，從而，被告對於販賣毒品並賺取差價之供述應屬可採，堪認被告確係基於營利之意圖，而分別為本案販賣第三級毒品之犯行，要無疑義。
4.次按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為。是凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號、104年度台上字第2408號判決意旨均足參照）。查被告犯罪事實欄一、㈢所示販賣第三級毒品犯行部分，因證人蔡亞伯接獲被告指示後，於前往臺中市○區○○路○○○號與證人黃俊富交易前，即業經警方查獲，是證人蔡亞伯於查獲後前往臺中市○區○○路○○○號之交易地點之際，即已無與被告共同販賣第三級毒品之犯意，且證人蔡亞伯手邊亦無第三級毒品愷他命毒品可供交易，事實上不能完成買賣，惟因當證人黃俊富透過微信與被告聯絡時，被告主觀上原即有犯罪之意思，並與證人黃俊富約定交易地點、金額及數量，實際上業已著手犯行，嗣因被告指示前往送交毒品之證人蔡亞伯業經警方查獲，而無協助被告販賣第三級毒品愷他命之犯意，故未完成本次交易，揆諸前開說明，應論以販賣未遂。
5.綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
㈡、論罪科刑
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布、於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規範：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，是修正後販賣第三級毒品之法定刑度較修正前為重，經比較新舊法，新法並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前之毒品危害防制條例處斷。
2.次按被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後之規定需於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法，應認新法規定並未較有利於被告之情形，而應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
3.愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得非法販賣。是核被告犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；犯罪事實欄一、㈢所為，因被告無毒品可供交易，且證人蔡亞伯係配合警方誘捕偵查而已無為被告販賣毒品之真意，是被告雖著手於販賣第三級毒品行為之實施，然遭已在監控中之員警查獲而事實上無法完成交易，行為係屬未遂，是其此部分所為，則係犯修正前之同條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告各次基於販賣之目的而持有第三級毒品之行為，雖均已該當於毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應均擇一重之販賣第三級毒品既、未遂罪論處。此外，被告上開各次販賣前持有第三級毒品部分，因依卷內證據資料，並無積極證據足認被告就該次所持有販賣之第三級毒品純質淨重已達毒品危害防制條例修正前、修正後規定之純質淨重20公克、5公克以上，是上開各次販賣前持有第三級毒品部分，自均不構成犯罪而無為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，附此敘明。被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就犯罪事實一、㈢部分，與蔡亞伯有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
4.又被告前因持有毒品案件，經本院以105年度中簡字第2500號判處有期徒刑2月，被告並於106年3月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內之107年5月間、同年6月9日、6月13日再犯本案有期徒刑以上之罪，審酌前案與本案均為毒品案件，罪質相仿，且被告於前案執行完畢後1年旋即再犯本案，顯見被告未因前案徒刑之執行而有所警惕，對於刑罰之反應力薄弱，而有其特別惡行，是本案依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定，就上開三罪均加重其刑。被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品既遂犯行，於偵訊時、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行均應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；犯罪事實一、㈢所示販賣第三級毒品未遂犯行，因未發生販賣結果而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。上開各罪間，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
5.再按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之（最高法院104年度台上字第2105號刑事判決參照）。經查，警方雖依被告供訴而循線得知被告之毒品來源為 劉洧任 、 王韋強 及 李宇涵 等人，有臺中市政府警察局第四分局109年3月15日中市警四分偵字第1090012527號函暨所附刑事案件移送書（見本院2786號卷第93頁至第102頁），然參以被告於警詢時自陳其本案毒品來源為綽號「 阿強 」之王韋強（見偵5216號卷第24頁），惟王韋強迄今均尚未經檢方查獲而起訴，此有王韋強之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院2786號卷第
401頁），自無從認定有因被告供訴而業已查獲之情形；另關於李宇涵部分，除卷內均無證據證明李宇涵為本案被告販賣毒品之來源外，李宇涵迄今亦尚未經偵查後起訴，亦有李宇涵之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院2786號卷第405頁），自亦無從據此認定業因被告供訴而查獲；另關於劉洧任部分，劉洧任固業經起訴，並經臺灣高等法院臺中分院判決確定，然參以劉洧任販賣第三級毒品予被告之時間為107年7月，核與本案被告販賣毒品之107年5月初、6月9日及6月13日無關，有臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1754號刑事判決1份可佐（見本院2786號卷第
371頁至第391頁），難認被告本案販賣之毒品來源為劉洧任，揆諸上揭說明，自無從認定本案有上開減刑事由之適用，附此陳明。
6.爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命為毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，影響社會治安，所為實值非難；並考量被告所為犯罪事實一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品既遂、犯罪事實一、㈢所示販賣第三級毒品未遂之價金、交易數量等情；暨審酌被告自陳高中畢業之智識程度、目前在家中工廠工作、勉持之家庭經濟狀況（見本院2786號卷第426頁），及被告犯罪事實一、㈠、㈡於偵查及本院審理時坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈢、沒收部分：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。另依毒品危害防制條例第19條之立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之...。」。從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、
陸、空交通工具」，應各依毒品危害防制條例第19條第1、
2項規定沒收外，其餘部分及於於全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。
2.經查：⑴未扣案IPHONE手機1支，為被告為本案販賣第三級毒品犯行
所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各次犯行項下諭知沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告就犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第三級毒品，分別因而取
得5200元、2700元販毒之價金，業經認定如前，則此部分價金自皆屬被告各該次犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之
1第1項規定，於其所犯各罪項下諭知沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、起訴及追加起訴意旨另以：
㈠、被告邱德洋分別基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於106年8月初某日、同年10月間某日、12月間某日及107年1月間某日晚間11時許，在臺中市○區○○街○○號OK便利超商旁巷子內，先後以1500元販賣第三級毒品愷他命2公克；以2000元販賣第三級毒品愷他命4公克、以1000元販賣咖啡包4包；以2000元販賣第三級毒品愷他命4公克、以4000元販賣搖頭丸12顆；以2000元販賣愷他命4公克、以2萬2500元販賣第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）之搖頭丸150顆予證人 王俊凱 ，因認被告涉犯修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌等語。
㈡、被告基於販賣第三級毒品及操縱3人以上、以實施最重本刑
5年以上有期徒刑、具持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織之犯意，於107年6月13日以其所持用之微信暱稱「儲值卡」與證人陳信嘉聯繫，約定以4000元之價格販賣第三級毒品愷他命1包予證人陳信嘉後，即與負責運送毒品之「小蜜蜂」組織成員聯繫，指示成員內之證人蔡亞伯於107年6月13日晚間7時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺中市○○區○○路0段000號附近道路向真實姓名不詳之人收取毒品後，復依指示於同日晚間10時許前往臺中市○○區○○○路○○○號前路旁，由證人陳信嘉指使其女友即證人 施孟吟 進入證人蔡亞伯所駕駛之上開車輛內進行交易。因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之操縱或指揮犯罪組織、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決既依下述理由為被告此部分無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開公訴意旨一、㈠所示販賣毒品予王俊凱部分，無非係以證人王俊凱所為之證述、臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19171號證人王俊凱持有第二級毒品之起訴書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070300336號鑑驗書等件；另認被告涉犯上開公訴意旨㈡所示販賣毒品予陳信嘉部分，則有證人陳信嘉、施孟吟於偵查中所為證述、監視器畫面擷圖、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑驗書等件為其主要論據。
五、惟查：
㈠、公訴意旨一、㈠部分：
1.按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。
2.經查，就公訴意旨認被告在臺中市○區○○街○○號OK便利超商旁巷子內，先後於106年8月初某日，以1500元販賣第三級毒品愷他命2公克；於同年10月間某日，以2000元販賣第三級毒品愷他命4公克、以1000元販賣第三級毒品咖啡包4包；於12月間某日，以2000元販賣第三級毒品愷他命4公克、以4000元販賣第三級毒品搖頭丸12顆及107年1月間某日晚間11時許，以2000元販賣愷他命4公克、以2萬2500元販賣第二級毒品搖頭丸MDMA150顆予證人王俊凱部分，故據證人王俊凱於警詢及偵查中指證歷歷，然證人王俊凱於本院審理時證述其聯繫之對象為被告提供，其毒品來源是「邱德洋給我一個帳號，然後我聯絡那個帳號有人拿給我的」、「拿給我的人不能確定是被告」等語，業與警詢及偵查中所謂證述情節不合，是能否逕予認定證人王俊凱是向被告購買毒品，已有可疑。又證人王俊凱經查獲之紫色錠劑、卍圖示紫色錠劑毒品，經送驗檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）等成分，然此至多僅足證明證人王俊凱確實持有第二級毒品，亦難遽認與被告有何干係，且證人王俊凱經查獲之上開錠劑內容、成分亦與被告與證人黃俊富交易之毒品為第三級毒品愷他命有所不同，自難以此認定證人王俊凱此部分毒品為被告所販賣而交付，遑論公訴意旨僅憑證人王俊凱之指訴而泛稱被告另於106年10月間某日、12月間某日有販賣第三級毒品咖啡包、搖頭丸予證人王俊凱，然其毒品咖啡包之樣式、內容甚而毒品成分究係為何，均未有相關證據資料可佐，實難以此遽認被告有此部分犯行。另關於證人王俊凱於警詢時固可明確指認被告，證人王俊凱之指認犯罪嫌疑人紀錄表可參，然參以被告及證人王俊凱均曾表示二人曾一同施用愷他命等語（見本院2786號卷第213頁、第
216頁），是縱證人王俊凱可確實指認被告，亦無可疑，或可遽認被告有販賣毒品予證人王俊凱之犯行。
2.又公訴人雖執以證人王俊凱於警詢曾證述被告使用之微信大頭照為「兩隻羊」之圖形，與被告前案之帳號暱稱即為羊的英文代號，而可為此部分之補強證據，但查此部分亦僅為證人王俊凱之單一指訴，而無通訊軟體擷圖或其他證據資料可資為證，自難認得以供作證人王俊凱證述有向被告購買毒品之補強證據。
3.是本案被告既否認有何販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命、咖啡包等予證人王俊凱之情，且除證人王俊凱於警詢、偵查中所為之單一指訴外，並無其他證據足以補強其陳述被告與其為毒品交易之真實性，甚而證人王俊凱於本院審理時更證述其無法確認交易對象究係是否為被告等語，而卷內亦無其他積極證據足以證明被告有何該次販賣毒品予證人王俊凱之犯行，則檢察官所舉之證據，難認已達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確有上開公訴意旨一、㈠所指犯行之程度，公訴意旨所指被告於106年8月初某日、10月間某日、12月間某日及107年1月間某日之販賣毒品犯行，均屬不能證明。
㈡、公訴意旨一、㈡部分：
1.證人陳信嘉固有於107年6月13日晚間傳送訊息予微信暱稱「儲值卡」之人，以4000元之代價購買第三級毒品愷他命。
嗣於同日晚間10時許，證人蔡亞伯接獲指示而前往臺中市○○區○○○路○○○號前，證人陳信嘉遂指示其女友即證人施孟吟交付4000元，蔡亞伯並當場交付第三級毒品愷他命予證人陳信嘉，業據證人施孟吟於警詢及偵查中所為證述、證人陳信嘉、蔡亞伯於偵查及本院審理時所為證述在卷，及107年6月13日風緻精品旅館302號房刷卡紀錄單1紙、107年
6月13日、107年6月14日之監視器畫面擷圖共16幀在卷可稽（見他9082號卷第239頁至第253頁、第257頁），此部分事實固可認定。
2.然微信暱稱本可隨意變更，參以證人陳信嘉固於偵查及本院審理時均證述其毒品來源為微信暱稱「儲值卡」之人，大頭照為電話SIM卡之圖片，且曾看過載有「保固2個月2700、保固4個月5200」、「紫儲值卡700、紅儲值卡700、黑人儲值卡700、儲值卡600」等文字圖案之訊息等語，而卷內既無證人陳信嘉實際聯繫之微信帳號「儲值卡」之相關大頭照、對話紀錄擷圖可參，自無從認定上開微信帳號「儲值卡」即為被告。復佐以證人陳信嘉於本院審理時證述對於其所聯繫之微信暱稱「儲值卡」之人之大頭照究係為何現已無印象，「差不多都是放電話卡這樣子」，且「因為很多廣告都類似的」，故其亦無法確認內容是否與被告傳送予證人黃俊富之上揭文字檔案相同等語（見本院2786號卷第352頁至第
353頁），是能否遽認證人陳信嘉所聯繫之微信暱稱「儲值卡」之人即為被告，實有可疑。
3.再者，證人陳信嘉於聯繫微信暱稱「儲值卡」之人後，而於
107年6月13日晚間10時許由證人蔡亞伯接獲指示前往指定地點交易毒品，然觀諸證人蔡亞伯於本院審理時證述通知其前往臺中市大里區與證人陳信嘉交易之FACETIME帳號為[email protected]，與其接獲通知前往臺中市中區與證人黃俊富交易之FACETIME帳號為[email protected]之人，使用不同帳號、應該是不同人，且因為都是男生的聲音，其亦無法確定是否為同一人等語（見本院2786號卷第
249頁、第252頁至第253頁），是能否認定通知證人陳信嘉前往之微信暱稱「儲值卡」之人即為被告，亦非無疑。而參以證人蔡亞伯於107年6月13日晚間與FACETIME帳號[email protected]及[email protected]聯繫頻繁，甚而有於12時33分與[email protected]通話後，於12時37分[email protected]致電之情形，此有證人蔡亞伯FACETIME通聯紀錄擷圖可證（見偵17430號卷第71頁至第91頁），如為同一人，實無需於短暫數分鐘內以不同帳號、電話之方式聯繫證人蔡亞伯，徒增聯繫上之困擾，且卷內亦無其他積極證據可證上開二FACETIME帳號均為被告所使用，自難以此認定107年6月13日指示證人蔡亞伯前往與證人陳信嘉交易之人即為被告。是縱認本件證人陳信嘉所交易毒品對象之微信帳號亦為「儲值卡」，且由證人蔡亞伯依指示前往交易，而與被告販賣毒品予證人黃俊富之犯罪情節有相仿之處，確有可疑，然實難僅以此遽認被告確有公訴意旨一、㈡所指販賣毒品予證人陳信嘉之犯行。
4.又公訴意旨另以被告與真實年籍姓名不詳之「小當家」、證人蔡亞伯共組具有持續性、牟利性之販賣毒品之組織，並販賣毒品予證人陳信嘉，除涉犯毒品危害防制條例第4條第3項外，亦有違反組織犯罪防制條例第3條第1項前段操縱或指揮犯罪組織之罪，然聯繫證人蔡亞伯前往販賣毒品予證人陳信嘉之人既為FACETIME帳號[email protected]，而非被告，業如前述，是被告既無販賣毒品予證人陳信嘉之犯行，且卷內亦無證據證明被告有與「小當家」、證人蔡亞伯等人就上開販賣毒品予證人陳信嘉之行為，具有犯意聯絡、行為分擔，自難以此認被告有涉犯組織犯罪防制條例之犯行。
六、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得對被告為不利之認定，則此部分既無積極明確之證據，足以認定其等有此部分公訴人所指之犯行，自屬不能證明其等犯罪，揆諸上開法律及說明意旨，應就被告公訴意旨一、㈠、㈡部分被訴之事實均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴及追加起訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國109年12月29日
刑事第十七庭審判長法官王靖茹
法官林雷安法官吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞君中華民國109年12月29日附表┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所處罪刑及沒收│├──┼─────┼──────────────────┤│1│犯罪事實│邱德洋犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有│││一、㈠部分│期徒刑參年玖月。未扣案之IPHONE手機壹││││支及犯罪所得新臺幣伍仟貳佰元均沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────┤│2│犯罪事實│邱德洋犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有│││一、㈡部分│期徒刑參年捌月。未扣案之IPHONE手機壹││││支及犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元均沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────┤│3│犯罪事實│邱德洋共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累│││一、㈢部分│犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之IPHO││││NE手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────┴──────────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。