裁判字號：臺灣高等法院108年聲字第2531號刑事裁定
裁判日期：民國108年08月02日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度聲字第2531號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人王瑞頡上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108年度執聲字第1270號），本院裁定如下：
主文王瑞頡犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告王瑞頡（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第51條第5款、第53條規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第3款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金、得易服社會勞動之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪混合時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院大法官會議釋字第144號解釋可參。另受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第432號判決意旨、102年度台抗字第417號裁定意旨參照）。
三、再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）。而103年6月
4日修正公布，同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」及第3項規定：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議、103年度台抗字第707號、第67
4號裁定意旨參照）。
四、經查，受刑人因違犯毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪、違反藥事法之轉讓禁藥罪等數罪，分別經臺灣基隆地方法院、本院判處如附表編號1至10所示之刑（其中附表編號3至1部分，經最高法院以上訴違背法律上之程式等為由，分別於106年11月1日以106年度台上字第3454號、107年10月25日以107年度台上字第4069號判決駁回上訴確定），均經確定在案，有上開刑事判決書、本院被告前案紀錄表存卷可佐。又上開如附表所示之數罪，其中有得易科罰金（附表編號2）之罪、得易服社會勞動之罪（附表編號3至6）與不得易科罰金之罪（附表編號
1、7至10），固合於刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已於「臺灣基隆地方檢察署依修正刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀」之受刑人欄內親自簽名捺印同意聲請定其應執行刑，有上開聲請表附卷可參，自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制（總刑期為有期徒刑9年10月）、臺灣基隆地方法院前以10
6年度聲字第448號裁定就附表編號1、2所示之罪定應執行有期徒刑8月、以105年度訴字第760號判決就附表編號
3至6所示之罪定應執行有期徒刑1年（嗣經本院以106年度上訴字第1453號判決、最高法院以106年度台上字第3454號判決駁回上訴）、本院以106年度上更一字第87號判決就附表編號7至10所示之罪定應執行有期徒刑3年，並考量其所犯如附表編號3至6所示之轉讓禁藥、附表編號7至10所示之販賣第二級毒品罪，各罪之犯罪時間接近，犯罪類型、行為態樣、動機均相同或相類，責任非難重複程度較高，以及審酌其他各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性、所犯數罪為整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文所示。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第
1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中華民國108年8月2日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官吳芝嘉中華民國108年8月2日附表：
┌─┬───┬────┬────┬───────────┬───────────┬───────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註│││││├──────┬────┼──────┬────┼───────┤│號││││法院案號│判決日期│法院案號│確定日期│①編號1、2部│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤分，前經臺灣基││1│施用第│有期徒刑│105年8│臺灣基隆地方│105年11│臺灣基隆地方│106年1│隆地方法院以10│││一級毒│7月│月2日上│法院105年度│月29日│法院105年度│月3日│6年度聲字第44│││品罪││午10時許│訴字第677號││訴字第677號││8號裁定定應執│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤行有期徒刑8月││2│施用第│有期徒刑│105年8│臺灣基隆地方│105年11│臺灣基隆地方│106年1│。│││二級毒│3月│月2上午│法院105年度│月29日│法院105年度│月3日│②編號3至6部│││品罪││10時5分│訴字第677號││訴字第677號││分，前經臺灣基│││││許│││││隆地方法院以10│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤5年度訴字第76││3│轉讓禁│有期徒刑│105年5│臺灣高等法院│106年7│最高法院106│106年11│0號判決定應執│││藥罪│5月│月19日下│106年度上訴│月31日│年度台上字第│月1日│行有期徒刑1年│││││午2時59│字第1453號││3454號││；嗣經本院以10│││││分許│││││6年度上訴字第│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤1453號、最高法││4│轉讓禁│有期徒刑│105年5│臺灣高等法院│106年7│最高法院106│106年11│院以106年度台│││藥罪│5月│月21日晚│106年度上訴│月31日│年度台上字第│月1日│上字第3454號判│││││間6時52│字第1453號││3454號││決駁回上訴確定│││││分許│││││。│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤③編號7至10部││5│轉讓禁│有期徒刑│105年5│臺灣高等法院│106年7│最高法院106│106年11│分，前經本院以│││藥罪│5月│月29日下│106年度上訴│月31日│年度台上字第│月1日│106年度訴上更│││││午3時35│字第1453號││3454號││一字第87號判決│││││分許│││││定應執行有期徒│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤刑3年；嗣經最││6│轉讓禁│有期徒刑│105年7│臺灣高等法院│106年7│最高法院106│106年11│高法院以107年│││藥罪│5月│月14日晚│106年度上訴│月31日│年度台上字第│月1日│度台上字第4069│││││間6時24│字第1453號││3454號││號判決駁回上訴│││││分許│││││確定。│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││7│販賣第│有期徒刑│105年6│臺灣高等法院│107年3│最高法院107│107年10││││二級毒│1年8月│月25日│106年度上更│月1日│年度台上字第│月25日││││品罪│││一字第87號││4069號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││8│販賣第│有期徒刑│105年7│臺灣高等法院│107年3│最高法院107│107年10││││二級毒│2年4月│月1日│106年度上更│月1日│年度台上字第│月25日││││品罪│││一字第87號││4069號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││9│販賣第│有期徒刑│105年7│臺灣高等法院│107年3│最高法院107│107年10││││二級毒│1年8月│月4日│106年度上更│月1日│年度台上字第│月25日││││品罪│││一字第87號││4069號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││10│販賣第│有期徒刑│105年8│臺灣高等法院│107年3│最高法院107│107年10││││二級毒│1年8月│月2日│106年度上更│月1日│年度台上字第│月25日││││品罪│││一字第87號││4069號│││└─┴───┴────┴────┴──────┴────┴──────┴────┴───────┘