裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年審易字第932號刑事判決
裁判日期：民國111年12月26日
裁判案由：賭博
臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度審易字第932號聲請人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告鄭進益民國00年00月00日生上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度偵字第7632號），本院認不宜依簡易程序審理（111年度簡字第2133號），簽請改依通常程序並判決如下：
主文鄭進益犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣參仟元追徵之。
事實
一、鄭進益基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國111年2月3日11時起在公眾得出入之高雄市仁武區大樹區和山路1號旁農舍（下稱前開農舍），聚集 廖振利 、 陳仙才 、 蔡家興 （該3人均未據起訴）以麻將對賭財物（賭資每底新臺幣〈下同〉2000元、每台200元），並約定自摸者須交付抽頭金500元（每圈最多3次）予鄭進益，直至當日16時許廖振利與其餘3人因胡牌發生糾紛而結束，鄭進益則藉此獲取抽頭金3000元。嗣因廖振利於同年月16日夥同他人向鄭進益索討賭債未果，隨後鄭進益報警處理，員警復依廖振利供述上述賭博一事於同年3月17日13時20分至前開農舍搜索扣得附表所示賭具，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於審判中同意有證據能力（本院卷第34頁），且經本院依法踐行調查程序乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由前揭事實，業經證人即賭客廖振利、陳仙才、蔡家興分別於警詢證述屬實，並扣得附表所示賭具為證，復據被告於警偵及審判中坦認不諱，足徵其自白與事實相符。故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為係犯刑法第266條第1項賭博罪、第268條前段意
圖營利供給賭博場所罪及後段意圖營利聚眾賭博罪。又其在同一地點緊接實施上述犯行，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦基於單一犯意所為，應包括於一行為評價為接續犯。再被告以法律上一行為同時觸犯上開3罪，依刑法第55條為想像競合犯應從一重即意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡審酌被告不思以正當方式獲取報酬，反以前述方式聚眾及
親自參與賭博，顯屬不當；惟念犯罪時間僅1日且從中獲取不法利益尚微，與犯罪後坦認犯行，兼衡自述國中畢業，目前務農種植水果、須扶養年長母親等一切情狀，酌情量處主文所示之刑暨諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。㈢此外，扣案附表所示物品係被告所有且供實施本件犯行所
用，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收；又被告所收取抽頭金3000元則係實施本件犯罪之不法所得，既未扣案且客觀上顯無從沒收原物，遂依同法第38條之1第3項諭知追徵（因係現金且數額確定，毋庸記載追徵價額）。
參、不另為無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告除前揭有罪部分（即111年2月3日）外，自111年2月4日至同年3月17日止在前開農舍另有聚集廖振利、陳仙才、蔡家興等不特定人以麻將對賭之舉，遂認此部分同涉犯刑法第266條第1項賭博罪、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及後段意圖營利聚眾賭博罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決先例意旨參照）。
三、檢察官認被告另涉犯其餘賭博、供給賭博場所暨聚眾賭博犯行，無非係以證人廖振利、陳仙才、蔡家興之證述為論據。然訊之被告則堅詞否認，辯稱：伊與其他人僅有111年2月3日在前開農舍賭博等語。是本件固據證人廖振利警詢證述被告在前開農舍經營撲克牌、電動麻將賭博約1至2年等語（偵卷第13頁），但未具體敘明其果有參與其他在場賭博情事，至證人陳仙才、蔡家興則分別證述111年2月3日在前開農舍場賭博財物之情，俱未言及被告另涉其餘聚眾賭博犯行，再本件未據扣得撲克牌相關賭具，故證人廖振利此部分證述即屬有疑。另依被告及證人陳仙才、蔡家興、廖振利所述可知111年2月3日16時許因廖振利胡牌後看牌時間過長、其餘3人認為不算，廖振利一氣之下推牌離開而結束當日聚賭犯行，且廖振利亦自承事後2次向被告索討賭資遭拒（警卷第12至13頁），足見證人廖振利主觀上應有挾怨而故為誇大被告犯行之動機，實無由盡信其證述為真。此外查無其他事證堪認被告除前揭有罪部分外另涉其餘犯行，依前揭說明暨「罪疑唯輕」原則應未可率爾為被告不利之認定。
四、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所憑證據要難積極證明被告涉有前揭有罪部分以外其他賭博、意圖營利提供賭博場所暨聚眾賭博犯行，惟此部分既經檢察官認與前揭有罪事實具有接續犯之實質上一罪關係併予起訴，應由本院不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳聲請簡易判決處刑，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中華民國111年12月26日
刑事第六庭法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月26日
書記官賴佳慧附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
扣案物品暨數量麻將1副骰子3顆搬風1顆牌尺4支