裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第482號上訴人即被告 劉續鳴 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2504號中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3508號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉續鳴施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸食器壹組沒收銷燬之。
犯罪事實
一、劉續鳴前於民國104年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於104年5月22日釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第1195、1741號為不起訴處分確定；旋於104年犯施用第一級毒品、施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，依吸收關係及想像競合犯之規定論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第1210號判處有期徒刑1年8月確定；又於105年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第755號判處有期徒刑8月、4月確定。其復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年9月4日晚間9時許，在停放於臺中市豐原區文化中心附近某車輛內，先以將第二級毒品甲基安非他命置於其所有扣案吸食器內燒烤後吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；再以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年9月5日晚間10時16分許，搭乘友人 王舜玄 所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺中市○○區○○○路○段○○○號前時，因王舜玄行車違規為警攔查，劉續鳴於有偵查犯罪職權之員警未發覺其施用第二級毒品之犯行前，即主動交出其所有供己施用第二級毒品所用而含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸食器1組，而向員警自首上開施用第二級毒品之犯行，復於檢察官偵訊時，並主動供承另有上開施用第一級毒品之犯行，自首而接受裁判。經警採得其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物之嗎啡、可待因及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第56頁），被告復未於審期期日到庭，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，應予敘明。
㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
㈢被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖於本院準備程序辯以其被抓時一天沒有睡覺，吃藥睡不著，藥效又再退，記不清楚講錯，依自己以前的施用模式陳述云云，然其自承係依自由意識所為陳述等語（見本院卷第55頁），且被告係於108年9月5日晚間10時16分為警查獲逮捕，並於108年9月6日上午1時38分至20分製作警詢筆錄一節，有員警職務報告書及被告調查筆錄可參（見毒偵卷第43頁、第45至50頁），且依被告於上開警詢時僅供承施用第二級毒品甲基安非他命，復於108年9月6日上午11時11分偵查中坦承施用第二級毒品犯行，復主動供承於108年9月4日晚間9時許，在臺中市豐原區文化中心附近施用安非他命之後抽海洛因煙而施用第一級毒品海洛因等情（見毒偵卷第115、116頁），其主動供出施用毒品之種類、時間、地點、方式、次序供述甚明，且施用時間與供述時間甚近，顯難認係睡眠不足因記憶不清所致。再者，被告於108年11月27日原審審理中亦供承其歷次陳述均實在等語（見原審卷第55頁），並上開犯罪事實均表示承認等情（見原審卷第49、56頁），此距警詢時、偵查中之時間已2月有餘，被告仍為相同之陳述，更難認係因睡眠不足而為錯誤之供述，顯見被告於偵查中及原審審理中所為之自白，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法始為自白，復參酌下述其他證據，足認被告於偵查中、原審審理中所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告劉續鳴（下稱被告）就上揭犯罪事實於偵
查中、原審審理中坦承不諱（見毒偵卷第116頁，原審卷第
49、56頁），且被告於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈現海洛因代謝物之可待因、嗎啡及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表等件在卷可稽（見毒偵卷第123、71、73頁），並有查獲之吸食器1組扣案可憑。又扣案之吸食器1組經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份附卷可稽（見毒偵卷第127頁）；此外，復有員警職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片可資佐證（見毒偵卷第43、53頁、第55至58頁、第59頁、第93至95頁），足徵被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告上訴後雖仍坦承施用第一、二級毒品犯行，惟另辯以其
係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混在一起以扣案吸食器同時施用云云（見本院卷第54頁、第55頁）。
然被告於偵查中即已明確供承：「9月4日晚上9點時在豐原區文化中心附近，施用安非他命。」「（檢察官問：海洛因最後一次何時施用？）同一天，我是先用安非他命，之後再抽海洛因煙。」等語（見毒偵卷第116頁），檢察官即起訴被告本件分別施用第一、二級毒品之犯行，被告復於原審準備程序及審理中就起訴被告分別施用第一、二級毒品之犯罪事實表示承認（見原審卷第49、56頁），復於原審審理中亦供承其歷次陳述均實在等語（見原審卷第55頁），足見被告確係分開施用甲基安非他命及海洛因。再者，扣案之吸食器1組經檢驗係含有第二級毒品甲基安非他命，並無驗出第一級毒品海洛因成分一節，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份附卷可稽（見毒偵卷第127頁），顯見被告所辯同時以扣案吸食器同時施用第一、二級毒品之說詞，僭而無徵，顯與客觀事實不符。是以被告於本院準備程序中改辯稱係同時施用云云，無非係欲藉由一行為觸犯數罪名，從一罪論處以求有利之認定。其事後翻異前詞，並無足採。
㈢又被告前於104年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀
察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於104年5月22日釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第1195、1741號為不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告5年內再為本案犯行，自應予以論罪科罰。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於104年間因持有毒品案件，分別經臺灣臺中地方法
院以104年度審訴字第1210號判決、104年度審易字第1504號判決判處有期徒刑1年8月、8月確定；另因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審簡字第923號判決判處有期徒刑4月確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第755號判決判處有期徒刑8月、4月確定，後與前開案件並經臺灣臺中地方法院以105年度聲字第4319號裁定定應執行刑為有期徒刑3年確定，入監執行後於107年4月3日假釋出監付保護管束，惟其假釋期滿前另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中方法院以108年度易字第306號判處有期徒刑8月、5月，再經本院以108年度上訴字第2667號駁回上訴，復經最高法院以109年度台上字第644號駁回上訴確定，上開假釋業經撤銷，而應執行有期徒刑10月1日等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，並有本院公務電話查詢紀錄表、法務部109年2月24日法授矯字第10901011740號函影本可參（見本院卷第65頁、第67至69頁）。被告上開假釋已經撤銷自無從視為執行完畢，被告自非前案有期徒刑執完畢後5年內故意再犯本案，而非累犯至明。原審認係累犯並予加重其刑，尚有未合。
㈣再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。
經查：
⒈本件員警係因被告友人王舜玄駕駛前開小客車時未繫安全帶
而予以攔查，並於查驗身份時發現被告為毒品列管人口，被告即主動交出扣案之吸食器1組，並於警詢中坦承施用第二級毒品行為等情，業據被告供明在卷，並有員警職務報告1份在卷可稽，足見員警當時並無任何跡證得認被告涉有前開施用第二級毒品犯行，被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
⒉又被告於108年9月6日凌晨1時38分至2時20分晚間警詢時並
未供出本件施用第一級毒品之犯行，然於同日上午11時11分在檢察官偵訊時即供承其有施用海洛因及安非他命，最後一次係9月4日晚間9時在豐原區文化中心附近施用安非他命；海洛因最後一次是同一天施用，是先用安非他命，之後再抽海洛因煙等語（見毒偵卷第116頁），其於偵查中即主動供出該次施用海洛因之事實。而被告係於108年9月6日凌晨1時25分經採尿送驗，有採集尿液（送驗）同意書可參（見毒偵卷第71頁），又驗尿結果呈海洛因代謝物之可待因、嗎啡及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命之陽性反應，固如前述。然依卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告記載收樣日期為108年9月9日，報告日期為108年9月23日，則被告於偵查中供出本件施用第一級毒品海洛因犯行，顯在驗尿結果得知之前，且員警查獲時並未扣得海洛因或施用海洛因之香煙等相關物品，是被告應係於有偵查犯罪權之機關或人員發覺前，於偵查中主動供出本件施用第一級毒品犯行，應可認定。
⒊綜上，被告應係分別主動供承本件施用第一、二級毒品犯行
並接受裁判，核與自首之規定相符，均依刑法第62條前段之規定就施用第二級毒品部分犯行減輕其刑。
四、本院判斷：㈠原審判決認被告施用第一、二級毒品犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告前因定應執行刑為有期徒刑3年確定，入監執行後於107
年4月3日假釋出監付保護管束，本應於108年2月4日保護管束期滿，惟其假釋期滿前另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中方法院以108年度易字第306號判處有期徒刑8月、5月，再經本院以108年度上訴字第2667號駁回上訴，復經最高法院以109年度台上字第644號駁回上訴確定，上開假釋業經撤銷，而應執行有期徒刑10月1日等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話查詢紀錄表、法務部109年2月24日法授矯字第10901011740號函影本可參。是被告假釋已經撤銷自無從視為執行完畢，被告尚非前案有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案，並非累犯。原審於108年12月18日判決時未及審酌，而認係累犯並予加重其刑，尚有未合。
⒉原審僅認定被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行為自首並
依法減刑，惟被告於驗尿得知其亦有施用第一級毒品海洛因犯行前，即於偵查中供承其另有於同日以香煙施用第一級毒品海洛因，堪認被告就本件施用第一級毒品海洛因部分亦屬自首，已如前述，原審未予審酌認定，亦有未當。被告上訴辯以其係同時施用第一、二級毒品云云，並無可採，已如前揭理由欄二㈡所述，被告此部分上訴雖無理由，惟被告辯以其施用第一級毒品亦係自首，非無理由，且原審判決既有上開累犯認定可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有強盜、偽造文書、
毒品等前案紀錄，其前科累累，素行不佳，且多有毒品相關前科，仍未能自我克制遠離毒害，無視於毒品對於自身健康之戕害以及對社會秩序產生之不良影響，實無足取；惟衡酌施用毒品係自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，被告雖就罪數認定有所爭執，然就施用第一、二級毒品犯行尚能坦承之態度，及國中畢業之智識程度、小康（見調查筆錄受詢問人欄記載，毒偵卷第45頁），並供稱其從事體力工，未婚，與父母及弟弟同住等情（見毒卷第46頁）之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案吸食器1組經檢驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命
成份，業據前述，該吸食器1組顯與殘留之第二級毒品甲基安非他命難以完全分離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，連同殘留之微量甲基安非他命一併予以宣告沒收銷燬之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國109年4月15日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國109年4月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。