裁判字號：臺灣南投地方法院109年訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國109年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決109年度訴字第90號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告鄭俊德選任辯護人林萬生律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第2000號、109年度偵字第2267號），本院判決如下：
主文鄭俊德犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之各罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、鄭俊德知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，而屬藥事法所稱之禁藥，不得無故持有、販賣或轉讓，竟：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表
編號1至4所示時間及地點，以其所有之OPPO廠牌、門號0000000000號之行動電話1支，作為與購毒者 吳耀崑 、 吳麗美 聯繫之工具，並以附表編號1至4所示方式，將甲基安非他命交付吳耀崑、吳麗美並收取價金牟利。
㈡又基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號5至7所示之時間及
地點，以其所有上開OPPO廠牌門號行動電話1支與附表編號
5至7所示之受讓人 賴建維 、 吳錫雄 聯繫後，以附表編號5至7所示之方式，轉讓禁藥即甲基安非他命予賴建維、吳錫雄。嗣經警實施通訊監察，並於109年4月23日上午5時45分許，在南投縣○○鎮○○巷0○0號鄭俊德住處，扣得上開販毒、轉讓禁藥所用之OPPO廠牌、門號0000000000號之行動電話1支，而悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告鄭俊德及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實具有關連性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。㈡本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，本院認亦得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人吳耀崑、吳麗美、賴建維、吳錫雄於警詢時及偵查中之證述大致相符，並有南投縣政府警察局尿液真實姓名對照表、本院109年聲搜字第159號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、鄭俊德毒品案查扣物品照片、刑案照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳耀崑指認鄭俊德）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表、自願受搜索同意書、南投縣政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳麗美指認鄭俊德）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表（賴建維指認鄭俊德）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳錫雄指認鄭俊德）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表、本院通訊監察書及電話附表6份、行動電話0000-000000通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳耀崑無法指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳麗美指認鄭俊德）、涉嫌毒品案涉案情節一覽表、指認犯罪嫌疑人紀錄表（賴建維指認鄭俊德）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳錫雄指認鄭俊德）、臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090400483號鑑驗書、指認犯罪嫌疑人紀錄表（鄭俊德指認 陳進成 ）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（鄭俊德指認陳進成）、本院扣押物品清單、南投縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、南投縣政府警察局109年5月26日函、南投縣政府警察局109年5月27日函、本院扣押物品清單、南投縣政府警察局109年6月17日函、臺灣南投地方檢署109年偵字第2697、2802號檢察官起訴書在卷可憑，且有OPPO廠牌、門號0000000000號之行動電話1支、被告繳回之犯所得6500元扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。是被告顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於民國10
9年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第
2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項之規定論處。㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，並經中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法規定之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，依目前我國最高法院採取之多數見解，係依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑為重，故應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。本案被告所為事實欄㈡之附表編號5至7所示轉讓甲基安非他命與賴建維、吳錫雄之犯行，卷內並無積極證據證明已達淨重10公克以上，且賴建維、吳錫雄為成年人，並無依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定須對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，故應適用刑度較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。
㈢核被告就事實欄一、㈠之附表編號1至4所為，均係犯修正
前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡之附表編號5至7所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就如附表編號1至4所示各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，分別為其附表編號
1至4各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告如附表編號5至7所示轉讓甲基安非他命前之持有行為，因與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。被告所犯如附表編號1至4所示販賣第二級毒品共4罪、附表編號5至7所示轉讓禁藥罪3罪，時間有所間隔，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重及減輕事由：
⒈被告前於102年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本
院以102年度訴字第681號判決判處有期徒刑1年8月確定（第①案）；於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度訴字第436號判決分別判處有期徒刑6月、2月確定（第②案）；於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度訴字第540號判決分別判處有期徒刑6月、
4月確定（第③案），上揭第②、③案，繼經本院以103年度聲字第48號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，被告入監接續執行上開案件後，於104年5月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至105年5月24日保護管束期滿未經撤銷假釋而以已執行論等情，有上揭被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，審酌被告經前案執行完畢後，理應產生警惕作用，惟其等仍再犯本件販賣毒品罪、轉讓禁藥罪，足認其等對刑罰反應力薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，無庸再加重其刑。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，已於偵查及本院審理時均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就該等部分減輕其刑，且除販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分以外，均先加重其刑後減輕之。又被告所為如附表編號5至7所示各次轉讓禁藥犯行，既優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決、104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源，與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免刑之規定（最高法院104年度台上字第3536號判決意旨參照）。查本案被告於警詢時供述其上手即毒品來源係陳進成，經南投縣政府警察局於109年5月27日函覆本院稱：被告供述毒品上手陳進成部分，業於109年2月26日報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮等語，嗣經該檢察官偵辦後，於109年6月16日，以該署109年度偵字第26
97、2802號，對陳進成提起公訴等情，有南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告書（院卷88-5頁）、南投縣政府警察局109年5月27日投警刑偵一字第1090025534號函、109年
6月17日第0000000000號函暨所附之警詢筆錄（院卷313、
339頁）、上開案件起訴書（院卷351-358頁）在卷可憑，然觀該起訴書內容，陳進成經查獲並起訴者係於「109年3月16日」、「109年3月25日」，販賣第二毒品甲基安非他命予被告之犯罪事實，已在被告本案販賣第二級毒品之後，則依事件發生歷程及時序觀察，被告縱曾於本案警、偵時指證陳進成販毒之情事，然揆諸上開最高法院實務見解意旨，尚無從遽謂陳進成即為被告本案販賣第二級毒品之供貨來源或共犯，二者間並無因果關係可言，準此，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。
⒋又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告本案犯行，原法定最低刑度或依上揭所述減刑後之法定最低刑度，均尚屬合理，無顯可憫恕之情狀，自無再依刑法第59條規定，減刑之適用。
㈤爰審酌被告正值壯年，本可期待其循正當手法營利，詎無視
法令禁制，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，所為均應予非難，並兼衡被告犯罪之動機、目的、本案販賣、轉讓第二級毒品之數量、所獲之利益、被告坦承犯行之犯後態度、及自述之智識程度、生活狀況（院卷
378頁）、及協助檢警查獲陳進成上述犯罪事實等一切情狀，分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠扣案OPPO廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）
，為被告犯如附表所示之販賣毒品及轉讓禁藥之聯繫工具，業據被告供承在卷（院卷376頁），並有通訊監察譯文附卷可參，是該行動電話為其犯本案之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號1至4所示之販賣第二級毒品罪項下，均分別宣告沒收；另應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯如附表編號5至7所示之轉讓禁藥罪項下，宣告沒收。
㈡被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品之犯罪所得，業
經被告繳回扣案（偵卷316頁、院卷55頁），應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
㈢至其餘扣案物（警卷37頁），雖係被告所有，然被告堅稱與
本案無關（警卷6頁、院卷376頁），且本院查無證據證明與本案犯行有關，自不得於本案併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官王晴玲到庭執行職務。
中華民國109年8月26日
刑事第四庭審判長法官陳宏瑋
法官張國隆法官張雅涵以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨方中華民國109年8月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬────────┬───────┬──────┬────────┬──────────────┐│編號│購毒或受轉讓者及│販毒或轉讓者及持│交易或轉讓時間│交易或轉讓處│交易或轉讓毒品種│罪名、宣告刑及沒收│││持用門號│用門號││所│類、金額（新臺幣││││││││元）││├──┼────────┼────────┼───────┼──────┼────────┼──────────────┤│1│0000-000000│0000-000000│108年11月9日│南投縣名間鄉│甲基安非他命1小│鄭俊德犯販賣第二級毒品罪，累│││吳耀崑│鄭俊德│晚間10時7分許│省道臺16線│包，重量不詳、│犯，處有期徒刑參年柒月。扣案│││││聯繫│2.2公里處之│500元│OPPO廠牌行動電話壹支（內置門││││││廢棄加油站││號0000000000號SIM卡壹張）及│││││108年11月09日│││犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收。│││││晚間11時許交易││││││││（警卷13頁）││││├──┼────────┼────────┼───────┼──────┼────────┼──────────────┤│2│0000-000000│0000-000000│108年11月25日│南投縣集集鎮│甲基安非他命1小│鄭俊德犯販賣第二級毒品罪，累│││吳麗美│鄭俊德│晚間6時52分許│省道臺16線與│包，重量不詳、│犯，處有期徒刑參年捌月。扣案│││││聯繫│共和巷交岔路│2000元│OPPO廠牌行動電話壹支（內置門││││││口之檳榔攤對││號0000000000號SIM卡壹張）及│││││108年11月25日│面道路旁││犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收。│││││晚間6時56分許││││││││許交易（警卷16││││││││頁）││││├──┼────────┼────────┼───────┼──────┼────────┼──────────────┤│3│0000-000000│0000-000000│109年1月4日│南投縣集集鎮│甲基安非他命1小│鄭俊德犯販賣第二級毒品罪，累│││吳麗美│鄭俊德│晚間7時54分許│集集鎮十三目│包，重量不詳、│犯，處有期徒刑參年捌月。扣案│││││聯繫│仔窯旁│2000元│OPPO廠牌行動電話壹支（內置門││││││││號0000000000號SIM卡壹張）及│││││109年1月4日│││犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收。│││││晚間8時3分許││││││││交易（警卷19頁││││││││）││││├──┼────────┼────────┼───────┼──────┼────────┼──────────────┤│4│0000-000000│0000-000000│109年1月18日│南投縣集集鎮│甲基安非他命1小│鄭俊德犯販賣第二級毒品罪，累│││吳麗美│鄭俊德│下午1時6分許│集集鎮十三目│包，重量不詳、│犯，處有期徒刑參年捌月。扣案│││││聯繫│仔窯旁│2000元│OPPO廠牌行動電話壹支（內置門││││││││號0000000000號SIM卡壹張）及│││││109年1月18日│││犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收。│││││下午1時20分許││││││││交易（警卷21頁││││││││）││││├──┼────────┼────────┼───────┼──────┼────────┼──────────────┤│5│0000-000000│0000-000000│108年11月9日│南投縣集集鎮│甲基安非他命，數│鄭俊德犯藥事法第八十三條第一│││賴建維│鄭俊德│晚間8時27分許│隘寮里共和巷│量少許、│項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期│││││聯繫│1之2號│無償轉讓│徒刑柒月。扣案OPPO廠牌行動電││││││││話壹支（內置門號0000000000號│││││108年11月9日│││SIM卡壹張）沒收。│││││近晚間9時許交││││││││付（偵卷252頁││││││││）││││├──┼────────┼────────┼───────┼──────┼────────┼──────────────┤│6│0000-000000│0000-000000│108年11月21日│南投縣集集鎮│甲基安非他命2、│鄭俊德犯藥事法第八十三條第一│││賴建維│鄭俊德│晚間6時4分許│隘寮里共和巷│3口之份量、│項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期│││││聯繫│1之2號附近│無償轉讓│徒刑柒月。扣案OPPO廠牌行動電││││││土地公廟││話壹支（內置門號0000000000號│││││108年11月21日│││SIM卡壹張）沒收。│││││晚間6時15分許││││││││交付（偵卷252││││││││頁）││││├──┼────────┼────────┼───────┼──────┼────────┼──────────────┤│7│0000-000000│0000-000000│109年2月17日│南投縣集集鎮│甲基安非他命2、│鄭俊德犯藥事法第八十三條第一│││吳錫雄│鄭俊德│上午11時46分許│隘寮里共和巷│3口之份量、│項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期│││││聯繫│1之2號│無償轉讓│徒刑柒月。扣案OPPO廠牌行動電││││││││話壹支（內置門號0000000000號│││││109年2月18日│││SIM卡壹張）沒收。│││││（隔日）下午2││││││││、3時許交付（││││││││偵卷279頁）││││└──┴────────┴────────┴───────┴──────┴────────┴──────────────┘