裁判字號：臺灣新北地方法院98年勞訴字第83號民事判決
裁判日期：民國99年02月09日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度勞訴字第83號原告甲○○訴訟代理人丁○○
乙○○被告萬世揚工業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鄭崇文 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國99年1月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾玖萬零玖佰壹拾貳元，及自中華民國九十八年九月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣捌拾玖萬零玖佰壹拾貳元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）690,667元，嗣於訴訟繫屬中，請求判決之聲明變更如下述，並變更其請求之訴訟標的法律關係，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告1,295,144元，及自民國98年9月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告於98年9月4日提出書狀，將請求金額690,667元擴張為1,295,144元，因原告於日前已辦理結清年資，重新僱用於被告，故給付訴訟標的金額需分段計算，核屬擴張聲明事項，揆諸前開規定，准許以此書狀判決。
(二)被告於其民事訴訟答辯狀(二)略以96年7月當時因原告本身欲請領勞保老年給付，仍主動向被告申請退職。雖然當時被告公司生意並不好，念及雙方多年情誼且原告覓職不易，嗣後勉為其難答應再予雇用。惟被告所述全屬不實：
１、96年7月向被告申請結清舊制年資退休金及勞保老年給付（請參照98年12月17日庭上證人戊○○證詞為證），被告卻只替原告辦理退職申請勞保老年給付，且原告當時仍持續至被告公司服務（原告沒有退職意圖），96年7月與96年8月薪資所得為證（請參照96年8月6日及96年9月5日匯入薪資）（書證一），被告宣稱乃是原告主動離職，所述不實。（原告至今未請領到結清舊制年資退休金，乃是被告蓄意不撥款給原告。）
２、勞保老年給付申請書（被證一號）內容不是原告撰寫之筆跡，原告未閱讀勞保老年給付申請書文件（請參照98年12月17日庭上證人戊○○證詞為證)，故原告不知請領勞保老年給付需辦理退職。
３、被告未提撥96年8月之新制勞工退休金，由勞工個人專戶明細資料表（書證二）為證，原告仍持續至被告公司服務，由96年7月與96年8月薪資為證（請參照96年8月6日及96年9月5日匯入薪資，書證一），乃製造原告離職之假象。
４、原告自86年11月3日至萬士德企業股份有限公司服務及投保勞工保險。86年間萬世揚工業股份有限公司成立，原企業萬士德轉換為集團的控股公司，由被告萬世揚工業股份有限公司網頁（書證六）為證，故被告將原告於87年2月3日轉入其關係企業萬世揚工業股份有限公司服務及投保勞工保險，由勞工保險投保明細資料表（書證七）為證，根據勞動基準法第20條規定其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。
５、依照行政院勞工委員會94年4月29日勞動4字第0940022129號函釋規定，「勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定」，原告於96年7月與被告約定結清舊制年資退休金（請參照98年12月17日庭上證人戊○○證詞為證），雖未約定給與標準，然依照前揭函釋規定之精神，自須依照勞動基準法第55條之規定每1年發給2個月之平均工資。
６、被告未證明原告之勞工退休金制度選擇意願徵詢表，於何時所簽定（被證四號）（請參照98年12月17日庭上證人戊○○證詞為證）。惟被告於96年度開始繳納，由繳納勞工個人專戶明細資料表（書證二）為證，故可推論勞工退休金制度選擇意願徵詢表與新制勞工退休準備金，乃是事後補簽名及補繳納。
(三)原告自86年11月3日服務至96年7月5日，結清舊制服務年資合計9年8個月餘2天。依照行政院勞工委員會94年4月29日勞動4字第0940022129號函釋規定，按勞動基準法第55條（退休金之給與標準）規定計算給付金額。依照96年6月份之前平均六個月工資，參諸彰化銀行000000000000號帳戶(書證一)，可知原告主張每月平均薪資為59373元。準此，被告應給付原告結清舊制之勞工退休金合計0000000元。【結清舊制勞工退休金】：共計9年8個月餘2天。從86年11月3日服務至96年7月5日。【結清舊制勞工退休金計算式】=59373×10×2=0000000元。
(四)原告重新雇用於被告萬世揚工業股份有限公司，詎料，被告公司負責人突然於98年3月10日未經預告將原告解職，因原告尚有休假未休，將原告薪資計算至3月31日。自96年7月6日服務至98年3月31日，勞退新制服務年資合計1年8個月餘25天，依照新制勞工退休金條例第12條（資遣費之給與標準）規定計算給付金額。惟自97年10月份起，被告未經原告同意，變更工作時數及勞動條件，強制員工輪休、無薪假（書證四），造成工資變相減薪，違反勞動基準法前揭規定，自非合法。依照97年10月份之前平均六個月工資，參諸彰化銀行000000000000號帳戶（書證一），可知原告主張每月平均薪資為57585元。準此，被告非法解雇原告，按勞動基準法第16條規定，應給付預告期間30日工資及1年8個月餘25天之資遣費合計107684元。【新制勞工資遣費】：共計1年8個月餘25天。從96年7月6日服務至98年3月31日。【資遣費基數】：1×0.5+(8/12)×0.5+((25/30)/12)×0.5=0.87【預告工資+平均薪資×0.87基數】。【新制勞工資遣費計算式】=57585+57585×0.87=107684元。
(五)被告萬世揚工業股份有限公司應給付原告金額共計：【舊制勞工退休金+新制勞工資遣費=訴訟標的金額】【0000000+107684=0000000元】。
(六)被告事後以違反工作守則為由進而解雇之抗辯說明：
１、原告請求台北縣政府勞工局招開勞資爭議協調會議，被告竟在會議中表示因原告與 鄭三妹 在公司內打人及互毆，違反工廠守則，因而開除，且是原告自行同意離職云云，拒絕發給原告預告期間工資、資遣費及原告與鄭三妹之和解書（書證五）。被告公司根本未公布任何工作守則，姑不論原告是否違反被告所稱之工作守則，98年3月10日被告顯然未以違反工作守則為由對原告解雇，且當時雙方已經達成和解，故此純為被告之藉題發揮，目的似為避免原告服務滿60歲辦理自請退休，無理至極。
２、且按照勞動基準法第12條第1項第4款規定勞工違反勞動契約或工作守則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。
但該條件所謂「情節重大，參酌雇主為維護企業內部秩序，對於不守紀律之公司勞工得以懲處，而懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係所導致後果最為嚴重，當屬憲法保障工作權之核心範圍，因此可期待雇主捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應符合憲法保障工作權之價值。」故判斷勞工違反工作守則之程度，應依照社會一般通念，依照事業之性質及需要，判斷該勞工違反勞動契約或工作守則之行為，其影響雇主對事業統治權及企業秩序之程度，是否已達期待雇主繼續勞動契約甚至僅至預告均已不能期待之狀況。易言之，必須勞工之行為，非僅違反勞動契約或工作守則，且在客觀上及社會一般通念上，足以對於雇主之財務、產品及營運造成重大影響，因而導致勞動關係進行受到干擾；或該事由己喪失勞務目的之信賴，如使勞雇關係繼續，對當事人之一方，顯屬不可期待，而有害於當事人之利益且有失公平者，方有賦予雇主終止勞動契約關係權利之必要。
３、縱謂原告確有違反工作守則（被證三號）之情形，尚且工作守則並未公佈，也未確實簽名。起因乃鄭三妹之挑釁而引發爭執，且雙方互毆均有受傷，原告受傷之診斷證明書（書證三）為證，事後原告以息事寧人之態度，同意由被告自3月份應領薪資內扣除40,000元轉發給鄭三妹之醫療和解金（請參照98年4月5日匯入薪資己扣除4萬餘元，僅發給原告3,500元薪資所得可證）（書證一）。承上，原告之舉縱有不當，在客觀上及社會一般通念上，尚不導致對雇主之財務、產品及營運造成重大影響，導致勞動關係進行受到干擾，也不致喪失勞務目的之信賴，更無害於當事人之利益或失公平者，簡言之，原告行為尚不致雇主繼續勞動契約甚至僅預告期間均已不能期待之情形，故被告以互毆糾紛違反工作守則為由而解雇原告，誠屬不法，為無理由。
(七)綜上所述，原告依勞動基準法第16條第1項第3款、第20條、第55條第1項及第58條與勞工退休金條例第11條及第12條規定及行政院勞工委員會94年4月29日勞動4字第0940022129號函釋規定，請求被告給付結清舊制之退休金、新制勞工資遣費及預告期間工資，為有理由。
(八)證據：提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）、彰化銀行活期儲蓄存款存摺、員工無薪休假表、臺北縣政府勞工局勞資爭議協調申請書、臺北縣政府處理勞資爭議98年4月17日協調會議記錄、已繳納勞工個人專戶明細資料、泰源中醫診所98年6月17日診斷證明書、健昇中醫診所98年06月17日診斷證明書、萬世揚工業股份有限公司網站資料等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)被告不同意原告訴之變更或追加：原告於其民事起訴狀係依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項及第17條規定請求被告給付預告期間工資及資遣費。詎於98年9月4日之民事訴訟準備書狀卻又另行主張依勞動基準法第20條、第55條第1項、第58條及勞工退休金條例第9條、第12條、第31條規定請求所謂舊制退休金，若非訴之變更，亦屬訴之追加，顯非單純請求聲明之擴張，為此，被告特陳明不同意原告訴之變更或追加。
(二)「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：1、…。2、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。…4、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。…」、「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：1、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。…」勞動基準法第12條及第18條分別定有明文。
１、本件原告於98年3月9日對同事鄭三妹以三字經加以辱罵，並暴力相向，造成嚴重傷害，前已敘明。是依據前開勞動基準法第12條第1項第2款規定，被告公司自得不經預告直接終止雙方勞動契約，同時依據同法第18條規定，原告亦不得請求預告期間工資及資遣費。
２、又被告公司工廠管理規則第50條第9條亦規定，在廠內打人或互毆者，得予開除（被證三號，有被告領取簽名），亦即員工於廠內不得有打人或互毆之行為。本件原告前已多次與同事發生爭吵，如今又直接毆打同事鄭三妹，依社會一般通念，其之行為已嚴重影響雇主對事業統制權及企業秩序之程度，實無法期待雇主繼續勞動契約，自屬情節重大，則被告公司逕將原告開除，符合前開勞動基準法第12條第1項第4款規定，洵屬有據，則依同法第18條規定，原告自不得請求預告期間工資及資遣費。
(三)又原告於其民事訴訟準備書狀略以原告於96年7月欲結清舊制年資及勞保老年給付，然被告卻替原告辦理退職，申請勞保老年給付，並重新雇用，宣稱勞保老年給付就是結清舊制之勞工退休金，原告因不熟悉相關法令因而受騙；被告未經原告同意逕行轉換為新制；原告於96年7月並未申請退職等語云云，惟原告所述全屬不實，按：
１、原告未曾向被告主張結清舊制年資，被告亦未與原告約定結算舊制年資，需予陳明。至於96年7月當時係因原告本身欲請領勞保老年給付，乃主動向被告申請退職。雖然當時被告公司生意並不好，但念及雙方被多年情誼且原告覓職不易，嗣後勉為其難答應再予雇用。
２、何況，被告公司就勞工退休金制度確實曾以書面徵詢原告意願，原告係選擇適用勞工退休金條例新制，有原告簽署之勞工退休金制度選擇意願徵詢表可稽（被證四號），不容原告事後隨意編織。
(四)「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留（第1項）。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給（第2項）。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定（第3項）。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定（第1項）。」，勞工退休金條例第11條及第
12條分別定有明文。本件係因原告在廠內毆打同事鄭三妹，被告乃依據勞動基準法第12條第1項第2款、第4款及工廠管理規則第50條第9款規定，終止雙方勞動契約，並非前開條文所規定之「於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時」。何況，原告於被告公司任職不到10年，根本不符合勞動基準法第53條所規定之退休要件，加上被告亦未曾與原告約定結算舊制保留年資。是以原告如今改稱請求舊制保留年資之退休金及新制年資之資遣費，實屬無據。
(五)原告另辯稱其業與鄭三妹達成和解云云，惟原告究否與鄭三妹達成和解，並無法改變原告在廠內毆打同事之事實，就此嚴重影響雇主事業統制權及企業秩序之無法無天行為，倘若被告公司不採取嚴厲處分，根本無法向其他員工交代。是故，原告所辯，顯無理由。
(六)至於原告續辯稱被告沒有依照舊制規定提撥勞工退休金至中央信託局，亦未提撥94、95年新制勞工退休金等語，惟有關每月勞工退休準備金或退休金之提撥，如有不足，至多僅是補繳問題，並不影響其他法律關係，是故，原告所辯，並無理由。
(七)證據：提出勞工保險老年給付申請書暨給付收據（96年7月9日）、勞工保險局現金給付96年07月通知表、愛德診所98年4月8日98字第102號甲種診斷證明書、萬世揚工業股份有限公司工廠管理規則及簽名表、勞工退休金制度選擇意願徵詢表等影本為證據，並聲請訊問證人戊○○。
參、得心證之理由：
一、原告主張其於96年7月向被告申請結清舊制年資退休金及勞保老年給付，被告卻只替原告辦理退職申請勞保老年給付，且原告當時仍持續至被告公司服務，原告沒有退職意圖等情，為被告否認，並抗辯稱原告前於87年間至被告公司任職，然原告本身為請領勞保老年給付在96年7月5日即主動向被告公司申請退職，進而向勞工保險局申請老年給付，並經勞工保險局核付1,920,870元在案，但被告念及雙方多年情誼仍又同意原告回任繼續工作，此有96年8月中斷勞保可證明等語。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文；經查，原告原係於86年11月3日於訴外人萬士德企業股份有限公司加入勞工保險，於87年2月3日自訴外人萬士德企業股份有限公司退保，並於同日於原告公司加入勞工保險，於96年7月5日退保，此有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本在卷可參（見本院第98頁），而其退保原因乃係因請領勞工保險老年給付而退保，而原告所申領之勞工保險老年給付經勞工保險局核定為1,920,870元，並經勞工保險局於96年7月23日將給付金額直接匯入原告於彰化銀行雙和分行設立之00000000000-000號活期儲蓄存款帳戶內，亦有被告提出之勞工保險老年給付申請書暨給付收據影本、勞工保險局現金給付096年07月通知表影本，及原告提出之彰化銀行活期儲蓄存款存摺影本在卷可參（見本院卷第第20至21頁、第44頁），另據證人即被告公司會計戊○○到庭所陳，原告曾於96年7月向被告申請結清舊制年資退休金及勞工保險給付等情（見本院98年12月17日言詞辯論筆錄，卷第80頁），可見上開原告向勞工保險局申請勞工保險老年給付之申請書確係基於原告之請求而經由被告向勞工保險局所申請者，雖因依據勞工保險條例第58條第3項規定，依勞工保險條例第58條第1項、第2項規定請領老年給付者，應辦理離職退保，然此乃原告與勞工保險局間之勞工保險關係因原告申領勞工保險老年給付而終止而已，與原告與被告之間勞動契約關係乃屬不同之契約關係，並不當然影響原告與被告間私法上之勞動契約關係之效力，故不得僅依原告申領勞工保險老年給付而自勞工保險退保，即認為兩造間之勞動契約關係亦因而終止，仍須就兩造間有無終止雙方間之勞動契約關係之合意而決定雙方間之勞動契約關係是否繼續存續；然而依證人戊○○到庭所述：「（原告訴訟代理人乙○○問：證人96年7月原告有向被告聲請結清舊制退休金及勞保給付？）有的。」、「（原告訴訟代理人乙○○問：96年8月沒有離開公司為何公司沒有提繳退休金及為何先辦理退保後又幫他加保？）因為原告說要申請老人給付所以要這樣做。」等語，可見原告乃僅欲申領勞工保險老年給付及請求被告依勞工退休金條例規定結清依勞動基準法規定年資之退休金（即所謂舊制退休金年資，參勞工退休金條例第11條第3項規定，另詳下述），並無終止雙方間勞動契約之表示，自無依據原告請求被告代為向勞工保險局申領勞工保險老年給付及向被告請求結清依原勞動基準法規定之退休金年資，即認為原告有終止雙方間勞動契約之表示；至於被告有無實際給付依雙方約定之計算方式結清年資後之退休金與原告，與雙方間勞動契約之存否並無影響；另關於被告抗辯原告之提撥退休金於96年8月間中斷一節，依據被告所提出之其為原告提繳勞工退休金之已繳納勞工個人專戶明細資料影本所示，被告於96年7月份為原告提繳退休金金額為439元，96年8月份未提繳，96年9月份提繳撥1,598元，96年10月份至97年10月份均提繳1,998元，97年11月份至98年2月份均提繳2,892元，98年3月份提繳1,157元（見本院卷第48至49頁），其中96年8月份雖無為原告提繳退休金記錄，但被告並未舉證證明其未提繳之原因是否確因原告因申請退休而離職且確實並未持續至被告公司工作等有利於己之事實，且依原告所提出供工資轉帳之彰化銀行存摺影本觀之，其中96年6月5日有薪水76,227元入帳、96年6月15日有薪水15,510元入帳、96年7月5日有薪水70,958元入帳、96年8月6日薪水63,489元入帳、96年9月5日有55,196元入帳、96年9月21日有薪水15,510元入帳等，可見於96年7至9月間，原告仍有正常領取工資，並無中斷之情形存在，自無從僅就此被告提繳退休金記錄中斷之情事，即認為雙方間確已於96年7月5日終止舊有勞動契約，迄96年9月間始又締結新勞動契約而繼續履行至98年3月間之事實，被告此部分抗辯尚非可採；故而，被告抗辯稱原告於96年7月間辦理退職時，雙方間之原有勞動契約業已終止，乃經被告重新僱用一節，即非可採。
二、被告另抗辯原告於98年3月9日對同事鄭三妹以三字經加以辱罵，並暴力相向，造成嚴重傷害，被告依勞動基準法第12條第1項第2款規定，不經預告直接終止雙方勞動契約，又依同法第18條規定，原告不得請求預告期間工資及資遣費等情，原告則主張被告未以違反工作守則為由將原告解僱，且原告已與訴外人鄭三妹達成和解，此純為被告藉題發揮，目的似為避免原告服務滿60歲辦理自請退休等語。按勞工有對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為之情形者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第2款定有明文，而依同條第2項規定，雇主應於知悉其情事後30日內終止，逾期即不得再以此為理由終止雙方間之勞動契約；經查，本件原告前於98年3月9日與訴外人即與原告同時受僱於被告而共同工作之勞工鄭三妹爭執，原告並將鄭三妹打傷，使鄭三妹受有上唇部瘀傷合併腫脹、左側肋骨部瘀傷合併疼痛等傷害，此有被告提出之愛德診所98年4月8日98字第102號甲種診斷證明書影本在卷可參（見本院卷第22頁），雖原告亦提出泰源中醫診所98年6月17日診斷證明書影本及健昇中醫診所98年6月17日診斷證明書影本（見本院卷第50、51頁），用以證明其亦受有左肘關節扭傷、左膝關節扭傷、手部扭傷及拉傷等傷害，惟依訴外人鄭三妹所受傷害情形觀之，被告抗辯原告有對於其他共同工作之勞工實施暴行，而有勞動基準法第12條第1項第2款規定之情形發生等情，即堪採取；被告又抗辯其於次日即98年3月10日即將原告解僱一節，為原告所不爭執，則依前所述，被告既有對於其他共同工作之勞工實施暴行之情事，雇主即被告依勞動基準法第12條第1項第2款規定即可不經預告，終止雙方間之勞動契約，且因此乃法律規定之終止事由，除雙方於勞動契約內特別約定排除其適用或被告於自訂之工作規則中排除適用外，對於所有勞動契約均有適用，並不因被告有無將此情形訂定於工作規則或雙方有無特別約定而有得否適用於雙方間勞動契約問題，另依被告提出之被告公司「工廠管理規則」影本觀之（見本院卷第23至33頁），並無排除上開法條適用之規定，進而有「在廠內打人或互毆者」規定為開除之事由（參前揭被告公司工廠管理規則第
50條第9款），故被告抗辯其得依勞動基準法第12條第1項第2款規定，不經預告，終止雙方間之勞動契約一節，應屬可採；至於原告主張其已與訴外人鄭三妹和解一節，乃關於原告與訴外人鄭三妹間就其二人之民刑事責任問題之解決，與被告因管理其工作場所及保護其所僱用之其他勞工之安全需要，而依前揭法律規定終止被告與原告間之勞動契約之行為並無影響，自無因原告與訴外人鄭三妹間已經達成和解，而使被告之依前揭法律規定取得之終止權因而喪失，原告此部分主張自非可採；故原告與被告間之勞動契約關係即因被告之終止而於98年3月10日消滅之事實，即堪予認定；而雇主依勞動基準法第12條規定，不經預告而終止勞動契約者，勞工不得請求給付預告期間工資及資遣費或退休金，本件原告主張被告應給付其資遣費及預告期間工資共計107,684元，即屬無理由。
三、原告另主張其受被告重新僱用，按「（第1項）條本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、「（第2項）前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」、「（第3項）第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」，勞工退休金條例第11條第1項至第3項分別定有明文，故於勞工退休金條例施行前，已適用勞動基準法之勞工，而且於勞工退休金條例施行後，選用勞工退休金條例規定之退休金制度者，其於適用勞動基準法期間之工作年資於受僱於同一雇主者應予以保留，迄勞雇雙方依前揭第2項規定終止勞動契約時，雇主應將該勞工適用勞動基準法規定時之工作年資，依照契約終止時之平均工資計給資遣費或退休金，上開勞工退休金條例第11條第2項規定之各法條，本即為法律規定雇主應給付勞工資遣費或退休金之情形，僅特別規定其計算之基準為勞動契約終止時之平均工資，而非停止適用勞動基準法而改用勞工退休金條例時之平均工資而已，倘非原來法律規定雇主應給付勞工資遣費或退休金之情形，亦無依據勞工退休金條例第11條第2項規定請求雇主給付資遣費或退休金之餘地；至於勞工退休金條例第11條第3項規定，適用勞動基準法期間而保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方得約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清，故是否結清適用勞動基準法期間之工作年資及結清之計算標準，應以雙方之合意為之，且不得低於勞動基準法規定之退休金計算標準，合先敘明。經查，本件原告係因有勞動基準法第12條第1項第2款規定之對其他共同工作之勞工實施暴行，業如前述，而勞動基準法第12條規定之雇主得不經預告終止勞動契約並不在前揭勞工退休金條例第11條第2項規定之範圍內，自無依據該條項規定，而依照雙方間勞動契約終止時即98年3月10日時之平均工資計算資遣費或退休金之餘地；另原告主張其係於退職後，由被告重新僱用一節，並非可採，亦如前述，故亦無請求其退職當時之退休金之權利；且依勞工退休金條例第11條第3項規定，勞雇雙方欲於勞動契約存續期間，將適用勞動基準法期間之工作年資予以結清，必須由勞雇雙方合意約定為之，並不得由勞工或雇主任何一方之要求，未經他方之同意，即予以結清，此與勞工於得自請退休後，其所為退休之意思表示有形成權之效力，一經其自請退休之意思表示到達雇主，無需經雇主同意即發生退休之效力，雇主即應依契約或法令規定給付退休金之情形不同；至於勞雇雙方業已合意約定結清適用勞動基準法期間之工作年資之事實者，自應由主張該有利於己之事實之當事人負舉證責任；而於本件中，原告主張其於96年7月5日經由被告向勞工保險局申領勞工保險老年給付時，即已同時向被告請求結清適用勞動基準法時之工作年資一節，業經證人戊○○到庭陳述屬實，業如前述，然被告為何未曾實際支付因結清適用勞動基準法時期之工作年資所應給付與原告之依照雙方約定之計算方式計算所得之結清金，證人戊○○則未知其原因，則關於雙方已經就結清原告受僱於被告而屬於適用勞動基準法退休規定之期間內之工作年資達成合意之事實，本應由主張此一事實之原告負舉證證明真實之責，然如前述證人戊○○到庭所陳，原告確有向被告為請求結清適用勞動基準法期間之工作年資之要約，雖未提出被告已為承諾及雙方已經就結清之計算方式達成合意之證據，本應認為原告就其所主張有利於己之事實並未能為充足之舉證，但因原告確有為請求結清年資之要約，被告又未曾拒絕其要約，且被告又允為原告辦理向勞工保險局申領勞工保險老年給付之申請，可以推知於外觀上，足以令原告認為被告已經默示同意其所為結清工作年資之要約，故如被告於原告為結清工作年資之要約到達被告時，被告曾對此要約為拒絕之意思表示，或無被告曾為原告代辦向勞工保險局申領勞工保險老年給付之申請之行為，而被告未對原告之上開要約予以承諾而僅得認為被告為單純之沈默者，均應由原告就上開被告已為承諾及雙方已經就結清之計算方式達成合意等有利於己之事實負舉證證明之責，但因被告有上開足以認為被告有默示承諾之行為，則反應由被告負其曾拒絕原告所為請求結清工作年資之要約等事實之舉證責任，始符合民事訴訟法第277條但書所規定之公平原則，但被告並未就此舉證證明雙方間並未就原告所請求結清原告受僱於被告之適用勞動基準法期間之工作年資達成合意，故應認為原告主張於96年7月5日雙方已經就原告受僱於被告告之適用勞動基準法期間之工作年資達成合意一節，當屬可採，倘若原告與被告間確無上述結清適用勞動基準法時期之工作年資之合意，則因雙方間之勞動契約並未曾中斷而係賡續履行，則於被告依勞動基準法第12條第1項第2款規定，不經預告終止雙方間之勞動契約時，被告即無庸給付原告於適用勞動基準法時期之工作年資所應給付之結清金，自不待言；另原告雖未舉證證明雙方間約定之計算方式，惟依前揭法條規定，勞雇雙方約定之結清條件不得低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之標準，從而，仍得依照原告主張之依照勞動基準法規定之退休金計算標準審究原告之此部分請求如下：
（一）工作年資及基數之計算：原告主張其係自86年11月3日起受僱於被告一節，經查，依據原告所提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本所示（見本院卷第98頁），原告係自86年11月3日起於訴外人萬士德企業股份有限公司加入勞工保險，而於87年2月3日退保，同日於被告公司加保，業如前述，而依據原告所提出之被告亦不爭執其真正之被告在網站之簡介資料所載，被告公司係於1978年所成立之萬士德實業股份有限公司，於1997年成立被告萬世揚工業股份有限公司從事相同之二極體和整流器的設備製造工作及產品維護、服務、技術中心，萬士德的主要業務轉為集團公司的控股公司等情，有原告提出之被告公司網站簡介資料影本在卷可參（見本院卷第99至100頁），雖依勞動基準法第20條規定，事業單位改組或轉讓時，新舊雇主商定留用之勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，但依前揭原告所提出之被告公司網站簡介資料，被告公司係由訴外人萬士德實業股份有限公司於1997年所成立之公司，但依照原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）所載，原告在受僱於被告前之雇主為訴外人萬士德企業股份有限公司，並非被告公司網站簡介資料上所記載之萬士德實業股份有限公司（註：依據經濟部商業司公司資料查詢結果，同名之萬士德企業股份有限公司已於97年6月2日廢止登記，見本院卷第105頁），則原告主張其工作年資應自86年11月3日起算，尚非可採；原告另主張將其選用勞工退休金條例後之工作年資併入計算一節，經查，於勞工退休金條例施行前已經受僱之勞工，於勞工退休金條例施行後，勞工得選擇是否適用勞工退休金條例規定之新制退休金制度，依被告所提出之由原告所填寫之勞工退休金制度選擇意願徵詢表影本所示（見本院卷第67頁），原告乃選擇適用勞工退休金條例規定之新制退休金制度，原告所否認其真正，並主張是事後補填表及被告所提繳之退休金乃事後補提繳等語，然查，除有勞工退休金條例第20條規定之勞工有因案停職或被羈押勞工復職後，應由雇主補發停職期間之工資者，雇主應於復職當月之再次月底前補提繳退休金之情形外，勞工保險局並不接受事後補提繳退休金，故無事後補提繳之可能，故原告所稱前揭由被告提繳之退休金乃事後補提繳一節，即無可採，且依證人戊○○到庭所陳，該勞工退休金制度選擇意願徵詢表乃由原告親自填寫等語，原告否認該意願徵詢表之真正即無可採，故其主張應將適用勞工退休金條例之工作年資併入計算一節，即非可採。故應以原告於被告公司加入勞工保險之87年2月3日起算，而原告於勞工退休金條例施行後，選用勞工退休金條例規定之退休金新制，故其適用勞動基準法期間之工作年資應算至94年6月30日為止，計有6年4月28日，依勞動基準法第55條規定之方式計算，每滿1年給與2個月平均工資，未滿半年者以半年計算，應可領取13個月平均工資。
（二）平均工資之計算：按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，為勞動基準法第2條第4款所明定；至於按月領取工資之勞工，其月平均工資之計算方式，依行政院勞工委員會83年4月9日台83勞動2字第25564號函釋，應以勞工退休前6個月工資總額直接除以6所得數額計算之。經查，本件原告係於96年7月5日提出結清適用勞動基準法規定之工作年資請求，自應以該時間為基準時，計算其前6個月所得工資總額，然兩造俱未提出原告當時之工資明細，惟依據原告所提出之其工資轉帳之帳戶存摺影本所載（見本院卷第41至47頁），其96年7月5日入帳薪水70,958元、96年6月15日入帳薪水15,510元、96年6月5日入帳薪水76,227元、96年5月4日入帳薪水52,263元、96年4月4日入帳薪水52,263元、96年3月7日入帳薪水52,263元、96年2月12日入帳薪水39,395元、96年2月6日52,263元（註：上述96年6月15日、96年2月16日有2筆非固定於月初入帳之款項，雖有屬於年終或年中獎金之可能，而不屬於應計入平均工資計算項目，但因入帳摘要均為「薪水」，被告又未舉證證明其該2項給付不屬於應計入平均工資之項目，故而予以計入），總計為411,142元，除以6得其月平均工資應為68,524元（元以下四捨五入，以下同）。
（三）結清金之計算：原告主張被告應給付其依照勞工退休金條例第11條第3項規定之結清金1,187,460元一節，依照前述原告可請求13個月平均工資之結清金，依照前揭月平均工資計算結果，原告可請求之結清金金額應為890,812元，原告此部分請求於此數額範圍內方屬可採，其超過此數額之請求則非可採。
四、綜上所述，原告請求被告應給付其舊制勞工退休金（即適用勞動基準法時期之工作年資結清金）與新制勞工資遣費（即適用勞工退休金條例規定之資遣費）及預告期間工資等，於890,812元及自98年9月11日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年2月9日
勞工法庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年2月9日
書記官賴玉芬