裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年抗字第33號民事裁定
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：聲請定暫時狀態之處分
臺灣高等法院花蓮分院民事裁定103年度抗字第33號抗告人即聲請人東昌冷氣空調有限公司法定代理人 楊明峰 相對人國立臺東專科學校法定代理人 陳禎祥 上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，聲請人對於中華民國103年5月30日臺灣臺東地方法院103年度裁全字第53號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：抗告人與訴外人 桂華 營造股份（下稱桂華營造）、振男水電工程有限公司共同投標並承攬相對人所發包之「新興工程綜合教學大樓及學生宿舍與生活設施第一期新建工程」（下稱系爭工程），抗告人負責空調設備，雖僅佔全部工程的7.3﹪，但進度大幅領先整體工程且幾近完工，相對人卻以桂華營造有財務問題、發生跳票情形、逾期完工等事由，終止系爭工程全部契約（包含抗告人負責之空調工程），致生鉅額損害於抗告人。再系爭工程契約是否已合法終止，尚有可疑，而系爭工程迄今尚未辦理驗收及點交，是抗告人施做之工作物所有權尚未移轉，然相對人目前已開始使用抗告人施做之工作物，尤以主要工作物「全密閉臥式不銹鋼儲熱水槽」（下稱系爭設備）為相對人目前擅自使用頻率最高者，紊亂責任歸屬，爰依法聲請裁定相對人於驗收前不得使用系爭設備。原裁定駁回抗告人本件聲請之理由，無非援引系爭工程契約第9條施工管理㈦工程保管第2點之約定。惟：
㈠該條第1項規定：「工程未經驗收前，機關因需要使用時，
廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務」、第2項規定：「使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責。」可見工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商雖不得拒絕，但該條項適用之前提有二，即（一）機關有使用之需要，（二）應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。法條文義規定甚詳，絕非機關可專擅認定或未予廠商協商認定前，可逕行使用系爭尚未驗收之工程。
㈡次查，抗告人所施作者為冷凍空調設備工程，主要用途在於
供應學生宿舍熱水及冷氣，內含複雜之電路系統，且因使用之電壓、電流甚高，甚具危險性。系爭工程設備雖已送水、送電，但迄今測試尚未完全正常，仍處於調整之階段，本應在抗告人全部調整正常後始能使用。今相對人為免學生宿舍因無供應熱水而遭受批評，竟不顧設備及相關人員之安全，在未經抗告人調整正常並施以教育訓練之情形下，私自修改電路，跳脫自動控制迴路（原設計之機器設備保護裝置均需由自動控制系統操作），此舉不僅會造成系爭機器設備之嚴重損壞，更令人擔心的是系爭機器設備缺少自動控制保護裝置導致漏電，造成人員傷亡。此情形應符合「重大損害之虞」、「急迫危險」之要件。相對人已將承包商包括抗告人等均驅離校區，未依約與抗告人協商認定機器設備相關權利與義務，而是私下擅改電路，急著讓機器運轉，只是為了避免罵名，但卻絲毫不顧學生使用之安全。倘機器設備漏電釀成傷亡，此部分責任應由何人負擔？屆時相對人是否又會將責任推給抗告人？原審就此絲毫未慮及，其駁回抗告人本件聲請，顯為不當。爰依法提起抗告，並聲明廢棄原裁定，准予上開定暫時狀態假處分之聲請云云。
二、按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。是定暫時狀態之處分乃法院就有爭執之法律關係之雙方，所為衡平救濟手段之保全方法，有無定暫時狀態之必要，尚須就同法第538條第1項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，包括債權人被侵害之損害與債務人所受之損害暨波及第三人所生之影響，孰重孰輕？債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害？以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦（最高法院22年抗字第1099號判例、97年度台抗字第419號、101年度台抗字第917號裁定意旨參照）。
三、經查抗告人爭執相對人就終止系爭工程契約之合法性，及相對人於未經驗收前得否使用系爭設備等節，屬得以本案訴訟所確定之法律關係，堪認已就請求之原因事實為相當之釋明。至於定暫時狀態處分之原因，抗告人雖主張相對人於未經雙方會同使用單位協商認定權利與義務前，即擅自使用系爭設備並提出現場照片以為釋明（見原法院卷第51至54頁），惟相對人就此亦抗辯兩造於系爭工程第31、32次月會時已由代表廠商桂華營造同意相對人有權利使用系爭設備，抗告人亦有派員出席該二次會議（見原法院卷第67至70頁），可見相對人並非於雙方未協商前即逕自使用系爭設備。又系爭工程契約第9條施工管理㈦工程保管第2點同時約明「使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責。」是相對人若於未經驗收前即先行使用系爭設備，若系爭設備於該段期間發生非因可歸責於抗告人之損壞時，相對人自應自負其責，對抗告人尚非不利。次查抗告人復抗辯相對人在系爭設備未經調整電壓、電流至正常可運作之狀態下，擅自修改電路，可能使系爭設備因缺少自動控制保護裝置導致漏電而造成人員傷亡，對此，相對人則抗辯系爭設備雖未經驗收程序完成，但施工過程中，該設備及迴路設有安全保護裝置且皆經監造單位及專案管理單位檢視確認安全無虞，使用期間，亦有派駐人力進行巡查，相對人使用及修復該設備均係請專業廠商、監造及顧問公司考慮學生使用安全後方予以辦理，抗告人復未能提出其他能及時調查之證據以釋明如不予定暫時狀態之處分，將無法防止或避免有何發生重大之損害或急迫之危險或有其他相類之情形。亦即抗告人就假處分原因及有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態處分之原因，均未能釋明，而僅屬空言主張，核與前揭規定不符。本件抗告人對於定暫時狀態假處分之原因既未盡釋明之義務，另考量若禁止相對人先行使用系爭設備，將無法供應熱水予入住宿舍之學生而造成生活不便，則原法院駁回抗告人之聲請，於法尚無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年6月30日
民事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官張健河以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年6月30日
書記官徐文彬