裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第292號
105年度訴字第145號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡明智選任辯護人鄭伊鈞律師
黃暘勛律師 楊芝庭 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7213號），及追加起訴（105年度偵字第4928號），本院合併審理，判決如下：
主文甲○○犯未經許可法持有刀械罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、甲○○明知未經許可不得持有公告管制之武士刀及可發射金屬或子彈、具有殺傷力之空氣槍，竟猶先後基於未經許可持有公告管制之武士刀及可發射金屬或子彈、具有殺傷力空氣槍之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國84年間某日，在屏東縣屏東市「兄弟模型店」（現已歇業），自真實姓名年籍不詳之人購得公告管制之武士刀1把（刀械管制編號：00000000000000號），並藏放在其屏東縣○○市○○路○○○號住處內持有之。
（二）於101年間某日，透過網際網路，自真實姓名年籍不詳之人購得可發射金屬或子彈、具殺傷力之空氣長槍1支（型號AT44，槍枝管制編號：0000000000號），並將之藏放在其屏東縣○○市○○路○○○號住處內予以持有。
（三）於103年間某日，在不詳處所，向不詳姓名之人購得可發射金屬或子彈、具殺傷力之空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），並將該槍枝藏放在其位在屏東縣屏東市○○路○○○號之住處內持有之。嗣經警於104年9月10日上午9時20分許，持搜索票在上址查獲，並當場扣得上開武士刀1把及空氣槍2支（另扣得不具殺傷力之空氣槍枝2支）、子彈1箱（制式鉛彈）、與本案無關之CO2氣瓶1盒、工具1批，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、檢察官於起訴書中，就被告所涉其他犯罪事實，說明不另為不起訴處分之旨時，因此項不另為不起訴處分，並不具實質確定力（最高法院81年台非字第363號判決意旨參見），且因檢察官無從依刑事訴訟法第256條聲請再議，故亦無形式確定力，因此並非刑事訴訟法第260條所稱之不起訴處分，如檢察官嗣後對該部分事實再行起訴，應不受刑事訴訟法第
260條規定之限制。查檢察官於臺灣屏東地方法院檢察署
104年度偵字第7213號起訴書中，雖就被告甲○○持有空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）部分已不具有殺傷力及如構成犯罪亦與其他以起訴部分具想像競合之裁判上一罪關係為由，而不另為不起訴處分；然而，檢察官起訴書所為之不另為不起訴處分，本不具實質及形式之確定力，已如前述，從而，檢察官本於職權之行使，自得就前開不另為不起訴處分之事實，另行起訴，不受刑事訴訟法第260條規定之要件所拘束。故被告持有空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）部分之事實雖又經檢察官追加起訴（105年度偵字第4928號），揆諸前開規定，仍屬合法，合先敘明。
二、本件所引供述證據，經被告甲○○及其辯護人同意有證據能力（見本院訴字第292號卷第21頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均適宜作為認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭持有管制武士刀及具有殺傷力空氣槍枝之事實，業據被告甲○○坦承不諱（見警卷第2頁、偵字第7213號卷第7頁至第8頁、本院訴字第292號卷第19頁正、反面、第42頁反面、第81頁反面），並有武士刀1把、空氣槍2支、子彈1箱扣案供憑（見偵字第7213號卷第31頁至第32頁之扣押物品清單），且扣案之武士刀經警方鑑驗結果，認屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，此有高雄市政府警察局104年9月15日高市警保字第10436470400號函在卷可稽（見偵字第7213號卷第23頁）；又扣案槍枝管制編號0000000000號空氣槍枝1支，經以動能測試法鑑定，其單位面積動能為145焦耳∕平方公分；而扣案槍枝管制編號0000000000號空氣槍枝，經以動能測試法鑑定，其單位面積動能為41.8焦耳∕平方公分，均已逾越足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳∕平方公分，有內政部警政署刑事警察局104年11月18日刑鑑字第1040092998號鑑定書、臺灣屏東地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表（見偵字第7213號卷第26頁、第30頁）附卷可憑，故兩槍均有殺傷力等情應堪認定。至於公訴意旨所稱被告「將該武士刀磨利」、「因有感於該槍威力不足，明知空氣槍如更換空氣槍彈簧鋼線，則該空氣槍動能即具有穿入人體皮肉層之更大殺傷力，仍更換彈簧鋼線，使上開槍枝更具殺傷力」云云，卷內除被告自承以外，並無卷內證據（如證人或鑑定報告等）可佐武士刀經被告磨利或槍枝內彈簧鋼線有更換一事，難認此部分為真實，惟此部分不影響被告持有管制公告之武士刀及具有殺傷力之空氣槍枝之犯行成立與否，爰不予認定。
二、核被告甲○○關事實欄（一）所載持有武士刀1把之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有管制刀械罪；於事實欄（二）、（三）所載持有具有殺傷力之空氣槍共2支之行為，均係犯同條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪。又被告所犯上開3罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。至於辯護人雖辯以被告係一行為持有具有殺傷力之空氣槍枝，認事實欄（二）、（三）部分應論以想像競合云云。惟被告開始持有上開空氣槍枝之時間、地點均有不同，犯意亦係先後形成，雖持有期間部分有所重疊，仍難以認定係基於單一犯意而一行為持有空氣槍枝2支，辯護意旨認應構成想像競合容有誤會，附此敘明。
三、辯護人雖又以被告甲○○之犯罪情節應有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定及刑法第59條規定之適用云云為辯。
惟查，被告雖前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院訴字第292號卷第5頁），且自承僅係基於收藏之目的持槍，並未其持槍犯他罪，後提出家中小孩就學證明、被告自己及家人之診斷證明書、藥袋資料、照片、被告所領有之身心障礙手冊等證其有情節輕微及可堪憫恕之情（見本院訴字第292號卷第28頁、第51頁至第63頁），惟被告持有具有殺傷力空氣槍枝之數量為2支，且該槍枝試射結果之單位面積動能，分別為145焦耳∕平方公分及41.8焦耳∕平方公分，已超出一般足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能20焦耳∕平方公分甚多，前者空氣槍之殺傷力甚至超過標準值7倍之多，火力強大，顯然已對社會治安造成重大危害，故難認被告持槍部分之犯罪情節尚屬輕微，而其他所述之被告個人及家人之身心狀況，亦難認與犯行有關而情堪憫恕，故本院自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
6項規定或刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
四、爰審酌被告甲○○明知持有受管制之武士刀及具殺傷力之空氣槍將對社會秩序及他人生命財產安全構成威脅，卻因收藏取樂，即無視國家法令而持有，其持有之武士刀數量為1把、具殺傷力之空氣槍為2支，且持有扣案武士刀之期間為21年，持有空氣槍枝之時間各為3、5年，行為殊值非難；惟念被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院訴字第292號卷第5頁），且其於查獲後始終坦承犯行，態度良好，並考量被告職業為工，教育程度為國中肄業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第1頁之調查筆錄受詢問人之記載），罹有擴大型心肌病變，經心臟移植手術等情，有臺北榮民總醫院診斷證明書附卷可佐（見本院訴字第292號卷第52頁），並領有極重度之身心障礙手冊（同卷第28頁），且有未成年子女及其他家人賴其照顧等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯未經許可持有刀械罪部分，諭知易科罰金之折算標準，及就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又就被告所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪2罪部分所處之刑，合併定其應執行刑如主文所示，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
五、本件被告甲○○行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於000年0月0日生效施行，修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。經查：
（一）扣案之受管制之武士刀1把及空氣槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），均屬違禁物，依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案之子彈1箱（制式鉛彈），係空氣槍枝之鉛彈，業據被告供承甚明（見本院訴字第292號卷第19頁反面），且口徑4.5mm，可置入槍枝管制編號0000000000號空氣槍枝內作為試射之工具，有內政部警政署刑事警察局104年11月18日刑鑑字第1040092998號鑑定書在卷可佐（見偵字第7213號卷第26頁），足徵係供被告犯本罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段沒收。
（三）至於其餘扣案之CO2氣瓶1盒、工具1批，其中CO2氣瓶並非具有殺傷力之空氣槍所用之物，業據被告於準備程序供稱甚明（見本院訴字第292號卷第19頁反面），而扣案工具1批，因不能證明係供本案犯罪所用、供犯罪預備之物或犯罪所生之物，均與本案無關，故均不另宣告沒收，附此敘明。
（四）又修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故
主文就沒收部分應與刑罰部分分別諭知，且宣告多數沒收時，依修正後刑法第40條之2第1項規定，應併執行之如
主文所示，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第14條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款前段、第7款、第38條第1項（修正後）、第2項前段（修正後）、第40條之2第
1項（修正後），判決如主文。本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。
中華民國105年8月30日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官孫少輔法官李宗濡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月30日
書記官房柏均附表：應沒收之物┌──┬───┬──┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───┼──┼─────────────────┤│一│武士刀│1把│刀械管制編號：00000000000000號│├──┼───┼──┼─────────────────┤│二│空氣槍│1支│槍枝管制編號：0000000000號│├──┼───┼──┼─────────────────┤│三│空氣槍│1支│槍枝管制編號：0000000000號│├──┼───┼──┼─────────────────┤│四│子彈│1箱│4.5mm制式鉛彈│└──┴───┴──┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。