臺灣臺中地方法院109年度訴字第1281號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1281號刑事判決

裁判日期：民國110年01月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1281號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡宗岦選任辯護人謝尚修律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3784號、109年度偵字第5574號），本院判決如下：
主文蔡宗岦犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。
犯罪事實
一、蔡宗岦明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟與通訊軟體暱稱「龜仙人」（真實姓名年籍不詳，且無證據證明為未滿18歲之人）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，以其所有之IPhone6S手機（插用門號0000000000號SIM卡）作為與「龜仙人」聯絡之工具，分別為下列犯行：
㈠於民國108年5月22日16時34分許至17時4分許止，由「龜
仙人」以通訊軟體「微信」與 張宇婷 聯繫交易毒品之數量、價格及交易地點後，即由「龜仙人」指示蔡宗岦於同日17時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號銀色自小客車，至臺中市○○區○○街○○○○○街00號之「太原停車場」，由張宇婷進入該自小客車後座，以新臺幣（下同）3400元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重1.98公克，驗餘淨重1.8004公克）予張宇婷，並當場收取價金3400元，蔡宗岦從中分得250元之報酬，其餘價金則歸「龜仙人」所有。
㈡於108年5月26日21時40分前某時，由「龜仙人」以通訊軟
體「微信」與 陳政儒 聯繫交易毒品之數量、價格及交易地點後，陳政儒即於同日21時40分許致電其女友 曾郁婷 代為前往拿取毒品，「龜仙人」亦指示蔡宗岦於同日21時50分許，駕駛上開自小客車，至臺中市○區○○○路3段80巷口，由曾郁婷進入該自小客車後座，以3400元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重2.04公克，驗餘淨重1.8477公克）予曾郁婷，惟價金則賒欠尚未收取。
嗣因警方於108年5月22日17時15分許，在臺中市○○區○○○街○○號前，見張宇婷形跡可疑將其攔查，當場扣得其甫購得之上開第三級毒品愷他命1包，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本案下列所引用被告蔡宗岦以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未對證據能力表示異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實業據被告於本院審理中坦認不諱，核與證人張
宇婷、曾郁婷、陳政儒、車牌號碼000-0000號自用小客車之原車主 歐清海 及其妻子 陳素幸 、駿升汽車商行負責人 陳俊瑋 之證述相符，並有108年5月28日員警職務報告書1份、108年5月22日路口監視器及停車場監視器畫面截圖15張（證人張宇婷）、108年5月26日路口監視器及現場蒐證錄影畫面截圖5張（證人曾郁婷）、證人張宇婷遭查獲現場照片2張及扣案之毒品照片3張、證人張宇婷持用之門號0000000000號行動電話翻拍照片11張、證人曾郁婷遭查獲現場照片2張及扣案之毒品照片3張、證人曾郁婷與證人陳政儒之行動電話通訊軟體FaceTime通訊紀錄截圖6張、車牌號碼000-0000號自用小客車之車號查詢汽車車籍資料1份、108年11月13日員警職務報告書1份、證人陳俊瑋108年11月13日指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、被指認人真實年籍資料一覽表各1份、駿升汽車商行之商業登記基本資料1份、被告蔡宗岦於108年4月21日簽立之車牌號碼000-0000號自用小客車中古汽車買賣合約書影本1份暨被告蔡宗岦之汽車駕駛執照影本1份、證人歐清海與駿升汽車商行陳俊瑋於108年2月19日簽立之委託書影本1份、車牌號碼000-0000號自用小客車之汽車新領牌照登記書影本、行車執照影本、證人歐清海之身分證及健保卡影本各1份、證人陳素幸提供之通訊軟體LINE與暱稱「瑄瑄」之對話紀錄翻拍照片2張（見108年度他字第4750號卷第7至9頁、第11至19頁、第21至23頁、第31至43頁、第57至65頁、第77頁、第93至95頁、第119至123頁、第185至189頁、第199頁、第201至205頁）；109年1月15日員警職務報告書1份、證人張宇婷之臺中市政府警察局第二分局受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影本各1份（執行時間：108年5月22日17時15分許；執行處所：臺中市○○區○○○街○○號前）、衛生福利部草屯療養院108年6月11日草療鑑字第1080500532號鑑驗書1份、證人曾郁婷之臺中市政府警察局第二分局受搜索同意書、第二分局文正派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影本各1份（執行時間：108年5月26日21時45分許；執行處所：臺中市○區○○○路3段80巷口）、衛生福利部草屯療養院108年6月11日草療鑑字第1080500528號鑑驗書1份（見109年度偵字第3784號卷第19至23頁、第109至123頁、第169至183頁）等在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，而堪採信，此部分之事實均堪認定。
㈡再按第三級毒品愷他命本無一定價格，其各次買賣之價格，
當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所交易毒品之理。被告亦自承與「龜仙人」共同販賣愷他命，每包2公克之愷他命「龜仙人」會給伊250元作為報酬等語（見本院卷第141頁），足見其主觀上具有營利之意圖，灼然至明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業經總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後條文將罰金刑提高，對被告並無較有利之情形，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。被告與「龜仙人」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重減輕事由：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決、105年度台上字第1608號判決意旨參照）。而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，實屬甚重，故宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。經查，被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於本案販賣第三級毒品犯行係居於下層受指示交付毒品及收取價金之地位，而非主導犯罪之進行，且販賣之次數及數量亦屬零星，其犯罪情節實難與販賣大量毒品、致對治安產生重大危害之毒梟相比擬。是倘以所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑、得併科7百萬元以下罰金，被告最輕可量定之本刑為7年以上之有期徒刑，與其犯罪情節相較，屬法重情輕，在客觀上足以引起一般之同情，容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，均減輕其刑。
㈣被告所為前後二次販賣第三級毒品犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告並無前科，素行尚佳，此觀卷附臺灣高等法院被
告前案紀錄表即明。其明知販賣第三級毒品予他人施用，對生命及身體健康均有戕害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟考量本件於交易後均隨即經警查獲，所販賣之毒品數量及次數亦屬零星之犯罪所生危害程度，並衡酌被告於本案犯行中之角色分工地位，及斟酌其自述之智識程度及生活家庭狀況（見本院卷第143頁、第151至159頁），暨其終能坦承犯行、尚具悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收方面：㈠未扣案之IPhone6S手機1支（插用門號0000000000號SIM卡）
，係被告用以與共犯「龜仙人」聯絡毒品交易之工具，均係供本案各次販賣第三級毒品犯罪所用之物，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問上開物品之所有人為何，於被告各該販賣第三級毒品犯行項下併宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知追徵價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於上揭共同正犯各成員間有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告就如附表編號1之犯行所獲取之報酬為250元，業據被告供明在卷（見本院卷第141頁），為其該次犯行之犯罪所得，未據扣案，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告該次犯行主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表編號2所示之犯行，被告供稱伊在將購毒者給付之價金交給「龜仙人」時，龜仙人會同時將伊的報酬拿給伊等語（見同上卷第141至142頁），惟證人陳政儒及曾郁婷均證稱該次交易之價金尚未給付，堪認被告就本次販賣第三級毒品犯行尚未實際取得報酬，自不生犯罪所得應予沒收之問題，併此敘明。
㈢至於證人張宇婷及曾郁婷處扣得之第三級毒品愷他命，就其
等是否無正當理由持有上開第三級毒品部分，應依毒品危害防制條例第11條之1第2項之規定，另由相關主管機關施以行政裁罰；又扣案之上開第三級毒品，亦僅得依同條例第18條第1項後段之規定，另由相關主管機關施以行政沒入並銷燬之，亦併此敘明。
㈣末按數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官
即可依刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，是以本院即無庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第十八庭審判長法官黃司熒
法官黃凡瑄法官江健鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林雅慧中華民國110年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────────┼─────────────────┤│1│犯罪事實欄一、㈠│蔡宗岦共同販賣第三級毒品，處有期徒││││刑肆年陸月，未扣案之IPhone6S手機壹││││支（插用門號0000000000號││││SIM卡）及犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元││││均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼─────────────────┤│2│犯罪事實欄一、㈡│蔡宗岦共同販賣第三級毒品，處有期徒││││刑肆年陸月，未扣案之IPhone6S手機壹││││支（插用門號0000000000號││││SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────────┴─────────────────┘