裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第137號民事判決
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：排除侵害
臺灣雲林地方法院民事判決102年度訴字第137號原告即反訴被告 張家豪
張駿鑫 共同訴訟代理人 張忠勝
李建忠 律師共同複代理人 康志遠 律師被告即反訴原告 王炳東
王崑崧 王志勇 共同訴訟代理人 王崑斗 被告即反訴原告 王紹杏
王昱仁 王崑秤 兼上三人共同訴訟代理人 王信雄 上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國103年06月04日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落雲林縣斗六市○○段○○○○號土地上如附圖內政部國土測繪中心民國一百零二年八月二十七日鑑定圖所示編號Ｄ部分面積二三點三五平方公尺、編號Ｇ部分面積一點四四平方公尺地上物拆除，將該部分土地返還原告。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本訴判決於原告以新臺幣貳拾萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴被告應將坐落雲林縣斗六市○○段○○○○號土地上如附圖內政部國土測繪中心民國一百零二年八月二十七日鑑定圖所示編號Ｉ部分面積一一點四零平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還反訴原告。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之三，餘由反訴原告負擔。
反訴判決於反訴原告勝訴部分得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第170條、第173條前段分別定有明文。查本件訴訟進行中被告王炳東於民國103年4月13日死亡，經本院於103年
5月19日通知被告王炳東補正全體繼承人並聲明承受訴訟，迄未能補正等情，有本院通知函文在卷可憑（本院卷貳第13頁正面），然被告王炳東於102年10月3日已委任王崑斗為訴訟代理人應訴及提起反訴（本院卷壹第99頁正面），依前開說明，被告王炳東之繼承人雖尚未聲明承受訴訟，本件訴訟程序仍不因此當然停止，而得進行言詞辯論，並為判決，合先敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件原告即反訴被告以被告即反訴原告共有如內政部國土測繪中心102年8月27日鑑定圖（下稱附圖）所示編號Ｄ部分面積23.35平方公尺及編號Ｇ部分面積1.44平方公尺地上物（下分別稱附圖編號Ｄ及編號Ｇ地上物），越界建築占用原告共有雲林縣斗六市○○段○○○○號土地（下稱系爭844地號土地），依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地，被告則於言詞辯論終結前之102年11月18日（本院卷壹第106頁反面），以原告共有如附圖所示編號Ｂ部分面積3.87平方公尺、編號Ｉ部分面積11.40平方公尺地上物（下分別稱編號Ｂ地上物及編號Ｉ地上物），越界建築占用被告共有，與系爭844地號土地相毗鄰之同段84
5地號土地（下稱系爭845地號土地），亦依民法第767條第1項規定請求原告拆屋還地。經核反訴與本訴均係基於相毗鄰之系爭844、845地號土地越界建築所生之爭執，且與原告於本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開說明，被告提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：
緣系爭844地號土地為原告所共有，然被告共有如附圖編號Ｄ及編號Ｇ地上物，越界建築占用系爭844地號土地，原告因系爭844地號土地另一側相鄰土地之所有權人向其提起排除侵害訴訟後，方發覺被告共有上開地上物有越界建築之情事，爰依民法第767條第1項規定，提起本訴等語，並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：
如附圖編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ地上物，均為日據時期由被告之祖父所建之磚造瓦房，僅有一門牌即雲林縣斗六市○○街○○○號（下或稱系爭房屋），嗣因歷經921地震，系爭房屋有毀損，經整修後，於其上加蓋鐵皮屋頂迄今；建屋當時，土地所有權人並未表示異議，迄今既已逾70幾年，依民法第79
6條第1項規定，原告自不得訴請拆除越界之如附圖編號Ｄ、Ｇ部分地上物；況且系爭844號土地前所有權人即訴外人張 鄭錦幼 於64年9月30日以買賣為原因取得所有權登記時，即曾申請雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政事務所）鑑界，對於土地使用現況，即越界建築之情事已然知悉。且自 張鄭錦幼 前向被告提起之排除侵害調解事件，經本院以101年度六簡調字第72號受理（下稱前案），於調解程序中，張鄭錦幼提出之斗六地政事務所69年4月9日建物複丈成果圖（下稱69年建物複丈成果圖），可知斯時為張鄭錦幼所有三樓建物係與系爭房屋側邊筆直方向興建，但系爭844、845地號地籍線卻是45度傾斜，目視比對即可知早有越界建築之情，且為張鄭錦幼所知悉。張鄭錦幼既明知，又為原告之祖母，原告自張鄭錦幼處以贈與為原因繼受取得系爭844地號土地之所有權，自應同受民法第796條第1項之拘束，不得再向被告請求拆除上開越界部分建物，再當初建築系爭房屋之人及鄰地所有人及渠等之後手早已亡故，實難舉證，應有民事訴訟法第277條但書依其情形顯失公平規定之適用，由原告就張鄭錦幼於30幾年來均不知有越界之情形為舉證；且張鄭錦幼藉由移轉所有權登記與原告二人，欲脫免不受民法第796條規定之拘束，實有違誠信原則；原告起訴請求拆屋還地，應認為原告係以損害他人為主要目的，而為法所不許；又系爭房屋之編號Ｄ或編號Ｇ部分若遭拆除，整體建築將受影響，因為門就是在與原告土地相鄰的那一邊，將均無法出入，希望可以向原告價購越界部分之土地等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告起訴主張：
系爭845地號土地係反訴原告共有，詎反訴被告共有如附圖所示編號Ｂ部分面積3.87平方公尺、編號Ｉ部分面積11.40平方公尺之地上物越界建築占用系爭845地號土地，爰依民法第767條第1項規定，提起反訴等語，並聲明：⒈反訴被告應將坐落系爭845地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積
3.87平方公尺、編號Ｉ部分面積11.40平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還反訴原告。⒉願供擔保請准予宣告假執行。
㈡反訴被告則以：
引用與本訴被告相同之抗辯與證據資料，即民法第796條及第796條之1之規定等語資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷壹第137頁反面至第138頁正面、卷貳第30頁正面）：
㈠原告於102年1月2日以贈與原因取得系爭844地號土地所
有權，並登記為共有，應有部分各2分之1。系爭845地號土地為被告共有。
㈡系爭房屋係由被告等人共同繼承，並占有使用中。附圖編號
Ａ、Ｂ所示建物，登記之所有權人均為原告，附圖編號Ｉ、Ｃ所示之鐵架鐵皮頂地上物，事實上處分權人亦為原告。
㈢臺灣電力公司雲林區營業處（下稱臺電公司）102年6月5
日雲林費核證字第00000000號所載：門牌號碼雲林縣斗六市○○街○○○號房屋於63年5月1日裝表供電。
㈣雲林縣稅務局房屋102年11月25日稅籍證明書所載：門牌號
碼雲林縣斗六市○○里○○街○○○號房屋於雲林縣稅務局登記房屋納稅義務人為 王炳福 （按為被告王崑崧之父），持分比率1/7，房屋構造為土竹造面積合計97平方公尺，75年7月起課至今折舊年數46年。
㈤臺灣省自來水公司（下稱自來水公司）裝置證明所載：門牌
號碼雲林縣斗六市○○里○○街○○○號房屋於64年1月1日裝置，裝置人王崑崧。
㈥雲林縣政府於102年12月9日以府建管字第0000000000號函
、雲林縣斗六市公所於102年12月16日以斗六市工字第0000000000號函均覆本院以：查無門牌號碼雲林縣斗六市○○里○○街○○○號房屋之起建資料。
四、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段亦有明文。又土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟所謂知越界，係指須鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，方足當之，倘於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用；又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院45年臺上字第931號判例、81年度臺上字第938號、82年度臺上字第1799號判決意旨可資參照。
㈡本訴部分:
原告主張被告共有如附圖編號Ｄ及編號Ｇ地上物越界建築占用系爭844地號土地，依民法第767條第1項之規定請求被告拆除，返還該部分土地與原告；被告不否認有越界建築之事實，然以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：⒈被告共有編號Ｄ及編號Ｇ地上物越界建築占用系爭844地號土地，是否有民法第796條第1項規定之適用？⒉如無民法第796條第1項規定之適用，則是否有民法第796條之1規定之適用？茲分論述如下：
⒈被告共有如附圖編號Ｄ及編號Ｇ地上物越界建築占用系爭84
4地號土地，是否有民法第769條第1項之適用？經查:①系爭844地號土地及其上建物（即如附圖編號Ａ、Ｂ部分建
物、門牌號碼：雲林縣斗六市○○街○○○號）原係張鄭錦幼於64年9月30日所購買，並於同年11月4日完成登記，而由原告2人於102年2月21日因受贈而登記取得所有權，被告共有之系爭房屋於如附圖編號Ｄ及編號Ｇ部分越界占用系爭
844地號土地等情，為被告所不否認，並據原告提出系爭84
4地號土地登記簿謄本及地籍圖謄本為憑（見本院卷壹第7頁正面至第9頁正面），且經本院會同兩造及內政部國土測繪中心人員現場勘測屬實，有本院之勘驗筆錄、現場照片及內政部國土測繪中心102年8月28日測籍字第0000000000號函所檢送之鑑定書暨鑑定圖（即本判決所附鑑定書暨鑑定圖、下同）在卷足稽（本院卷壹第52頁正面至第60頁正面），是原告前揭主張，堪認均為屬實。
②被告固提出雲林縣稅務局房屋稅籍證明書、臺電公司102年
6月5日雲林費核證字第00000000號函、自來水公司裝置證明、門牌證明書及戶籍謄本（本院卷壹第116頁正面至第11
8頁正面、第143頁正面）及斗六地政事務所69年4月9日建物複丈成果圖，抗辯系爭房屋至少於56年即已興建完成，63年5月1日即於其上裝設電表、64年1月1日即裝設自來水迄今，69年張鄭錦幼就其所有建物（即如附圖編號Ａ、Ｂ部分）複丈時即已知道系爭房屋編號Ｄ及編號Ｇ部分有越界建築之情形，並舉居住在系爭房屋附近之證人 黃瑞彬 為證等語。然查：⑴上開臺電公司函與自來水公司裝置證明，僅能證明系爭房屋曾於63年5月1日裝表供電，及於64年1月1日裝置自來水設備之事實；⑵且黃瑞彬到庭證稱：伊以前居住在雲林縣斗六市○○街○○○號，隔壁就是雲林縣斗六市○○街○○○號（按即原告所有附圖編號Ａ、Ｂ之建物），以前是 陳欽龍 先生居住，後來蓋兩層RC磚造樓房賣給張鄭錦幼，○○街000號就是由王炳福、 王朝陽 先生居住，王炳福先生的房屋是竹管造的房屋，與張鄭錦幼相鄰。陳欽龍蓋屋時，當時旁邊就已有王炳福的房屋，張鄭錦幼和王炳福有沒有因為房屋或是圍牆占用到他們的土地而來找伊母親，伊不知道，但他們常常因為水溝不通、堵塞而有糾紛的這部分伊是知道的，因為張鄭錦幼都會來找伊母親去當和事佬等語（本院卷壹第203頁反面至第205頁正面）。可見張鄭錦幼購買如附圖編號Ａ、Ｂ建物時，被告共有之系爭房屋早已興建完成。⑶況且，依被告所提出上開房屋稅籍證明書、臺電公司函、自來水公司裝置證明、門牌證明書及斗六地政事務所69年建物複丈成果圖，抗辯系爭房屋至少於56年即已興建完成，足以採信。⑷足認，系爭房屋係在張鄭錦幼購買系爭844地號土地及其上建物之時間（即64年9月30日）為早。因此，張鄭錦幼應無從於系爭房屋建築時，知悉已有越界建築而不及時提出異議之情事。
③至於被告抗辯張鄭錦幼曾於前案提出系爭844地號土地之69
年建物複丈成果圖（見本院101年度六簡調字第72號卷第70頁正面，下稱六簡卷），可知斯時張鄭錦幼應知系爭房屋有越界建築之情事云云。惟縱認被告上開抗辯屬實，然無法證明張鄭錦幼於系爭房屋建築當時已知有越界建築之情事，依上開最高法院判決所示：「倘於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用」意旨，仍無民法第796條第1項規定之用。況且，上開複丈係針對坐落系爭844地號土地上之1494號建物（即附圖編號Ａ、Ｂ建物），有該成果表載明「建物複丈（勘測）成果表」可按，並非針對被告所共有之系爭房屋是否有越界建築為鑑測，依一般社會上無專業知識之人，是否即能意識並認知系爭房屋確有越界建築之情事，亦屬未必。因此，被告抗辯依上開建物複丈成果圖，可證張鄭錦幼於上開建物複丈時已知悉系爭房屋有越界建築云云，亦無可採。
④另依斗六地政事務所103年3月3日斗四字第0000000000號
函暨所附送之系爭844地號土地歷年測量紀錄及土地複丈圖七件（本院卷壹第216頁正面至第229頁正面）所示：系爭
844地號土地於44年12月逕為分割、64年12月土地鑑界、79年1月土地合併、79年2月土地鑑界、87年2月土地再鑑界、100年6、7月土地鑑界及101年12月法院囑託勘測等語。並觀其中64年12月鑑界之土地複丈成果圖，「所有權人認定蓋章」欄下有「張鄭錦幼」之簽名及指印，「關係人認定蓋章」則有「王炳福」及「 黃慶堂 」之簽名及蓋章，系爭84
4地號土地以黑色實線框出，周圍土地則以紅色實線標出，僅能認定張鄭錦幼申請鑑界時，經「張鄭錦幼」、「王炳福」及「黃慶堂」在場。至多亦只能認定張鄭錦幼於64年12月系爭844地號土地鑑界時，知悉系爭房屋有越界建築之情，然依前揭法律規定及最高法院判決意旨，仍無本條之適用。⑤再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又上開但書規定之適用，係指以證明度減低之方式，減輕其舉證責任，並非以舉證責任倒置的方式，由對造負擔。被告抗辯當初建築系爭房屋之人及鄰地所有人及渠等之後手早已亡故，實難舉證，應有民事訴訟法第277條但書，依其情形顯失公平規定之適用，應由原告就張鄭錦幼於30幾年來均不知有越界之情形為舉證等語，核有誤會。且張鄭錦幼於30幾年來是否知有越界之情形，亦與無關民法第796條規定之適用，已如前述。
⒉如無民法第796條第1項之適用，則是否有民法第796條之
1之適用？①按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。又依該條文立法理由載明:對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益等語。
②被告抗辯系爭房屋如附圖編號Ｄ及編號Ｇ部分，如遭判命拆
除，整體建築將受影響、無法出入，被告願以購買越界部分之土地之方式解決等語。然查：⑴原告拒絕出賣本件被被告占用之土地，依憲法財產權之保護，與私法自治，契約自由之原則，無從命原告必須出賣本件被占用之土地；⑵且被告自陳系爭房屋於日據時期即已興建，距今至少有60年以上；⑶又系爭房屋為土竹造（竹造），於921地震時亦有部分倒塌，雖經被告整修，上鋪設鐵皮頂，以免又因下雨而倒塌，然已無人居住等情，亦經被告當庭陳述明確，並有上開系爭房屋稅籍證明書載明可參（本院卷壹第143頁正面）。且系爭房屋外觀仍甚為殘破、老舊，甚至塌陷等情，此有原告所提出之照片（本院卷貳第22頁正面至第26頁正面、第33頁正面至第37頁正面），並經本院會同兩造及斗六地政事務所測量員現場履勘明確，有本院勘驗筆錄暨現場照片在卷足稽（見六簡卷第49頁正面至第51頁正面、本院卷壹第52頁正面至第57頁正面）。復觀被告提出之系爭房屋稅籍證明書，房屋之課稅現值僅為新臺幣（下同）2,800元（本院卷壹第143頁正面），而其上被告所鋪設之鐵皮頂架，係屬簡易搭設，容易拆除、重組，其經濟價值均屬不高。⑷而系爭844地號土地於102年1月之公告現值，每平方公尺達2萬2,000元，有該土地登記謄本載明可按。且系爭房屋如附圖編號Ｄ、Ｇ占用原告上開土地之面積為23.35、1.44平方公尺，加總後為24.79平方公尺，依上開公告現值計算為54萬5,380元（計算式：24.79x22,000=545,380），兩者相差甚巨。況原告所有系爭844地號土地，位處斗六市中心，交通便捷，價值甚高；而系爭房屋之經濟價值不高，應無保留之必要，且系爭房屋無權占用系爭土地之編號Ｄ部分，面臨馬路，其存在不僅妨礙原告就系爭844地號土地之所有權行使，亦影響原告就全部土地整體之規劃及利用，本院權衡上開兩造之權益及社會整體經濟利益，認被告抗辯本件應有民法第796條之1規定之適用，委無可採。
③又被告辯稱原告請求拆屋還地係專為損害被告之權利，屬權
利濫用云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項雖定有明文。然依上開民法第796條之1第1項之立法理由觀之，該條項規定即係同法148條第1項於越界建築時之具體規定，二者於越界建築時之規範目的及審酌條件均屬一致，無民法第796條之1第1項規定之適用時，即應無同法第148條第1項規定之適用。此觀最高法院71年台上字第737號、45年台上字第
105號判例意旨對民法第148條規定所闡釋:「該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。」益徵明確。本件既經如上審酌無民法第796條之1第
1項規定之適用，被告抗辯原告有民法第148條第1項權利濫用之情事云云，亦無可採。
④綜上所述，被告無法證明渠等共有系爭房屋於越界建築當時
，系爭844地號土地之原所有人已明知並未及時提出異議，且原告應受其拘束。並經本院審酌系爭建物之經濟價值不高，如附圖編號Ｄ、Ｇ部分予以拆除，於被告權益及社會經濟之影響不大；反之系爭844地號土地之價值高昂，且位於斗六市中心交通便捷之處，並面臨馬路，兩造權益相差懸殊，並無民法第796條第1項及第796條之1第1項規定之適用。
⒊從而，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除坐
落系爭844地號土地上如附圖編號Ｄ部分面積23.35平方公尺、編號Ｇ部分面積1.44平方公尺地上物，並將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。
⒋至於被告另聲請傳喚證人陳欽龍之子 陳宏樫 以證原告明知被
告越界建築之情事云云。經本院審酌，對於本院上開事實之認定不生影響，核無必要，併此敘明。
㈢反訴部分：
反訴原告主張反訴被告共有如附圖編號Ａ、Ｂ建物（下稱系爭建物）Ｂ部分及編號Ｉ部分之鐵架鐵皮頂地上物越界建築，無權占用反訴原告所共有系爭845地號土地等語。而反訴被告對於上開越界部分不爭執，惟以前節情詞置辯，是本件所應審究者厥為：⒈反訴被告共有系爭建物及編號Ｉ部分地上物越界建築占用系爭845地號土地，是否有民法第796條第1項規定之適用？⒉如無民法第796條第1項規定之適用，是否有民法第796條之1第1項規定之適用？茲分述如下：
⒈反訴被告共有系爭建物及編號Ｉ部分地上物越界建築占用系
爭845地號土地，是否有民法第796條第1項規定之適用？經查:
①反訴原告共有系爭845地號土地，而反訴被告共有系爭建物
，且系爭建物編號Ｂ部分及編號Ｉ部分地上物如附圖所示越界，為反訴被告所不否認，且有其等所提出系爭845地號土地登記簿謄本及地籍圖謄本在卷可佐（見本院卷壹第7頁正面、第10頁正面至第11頁正面），並經本院會同兩造及內政部國土測繪中心人員現場勘測屬實，有本院之勘驗筆錄、現場照片及如附圖內政部國土測繪中心102年8月28日測籍字第0000000000號函所檢送之鑑定書暨鑑定圖可證（本院卷壹第52頁正面至第60頁正面），足信屬實。
②按民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非
房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。最高法院著有59年台上字第1799號判例可資參考。查反訴被告共有之編號Ｉ地上物，其構造別為鐵架鐵皮頂，性質上並非房屋，有上開本院之勘驗筆錄、現場照片及附圖內政部國土測繪中心鑑定書暨附圖載明可證，是該部分無民法第769條第1項之適用。
③復觀系爭建物於上開69年之建物複丈成果圖所示（見本院六
簡卷第70頁），該成果表上載明「基層」之建築完成日期「54年6月30日」、「二層」之建築完成日期有「54年6月30日及65年6月9日」、「三層」之建築完成日期「65年6月
9日」，復參證人黃瑞彬到庭證稱：雲林縣斗六市○○街○○○號，以前是陳欽龍先生居住，後來蓋兩層RC磚造賣給張鄭錦幼等語（本院卷壹第203頁反面）。足見系爭建物於54年即已興建一、二層樓，張鄭錦幼係於65年6月9日始增建完成第三層樓；另參酌系爭建物原係張鄭錦幼於64年9月30日所購買，並於同年11月4日完成登記，已如前述（本訴部分）。則上開事證應無法證明，系爭建物於建築當時，反訴原告已知有越界建築之事實。因此，系爭建物如附圖編號Ｂ部分之越界建築，並無民法第796條第1項規定之適用。
⒉如無民法第796條第1項規定之適用，則是否有民法第796條之1第1項規定之適用？查：
①而系爭建物為3層加強磚造建物，已如上述，經本院現場履
勘明確，有本院上開現場勘驗筆錄暨現場照片在卷可按。且系爭建物如附圖編號Ｂ部分僅越界占用系爭845地號土地3.87平方公尺，雖系爭845地號土地於102年1月之公告現值亦達每平方公尺2萬2,000元；然依原告所提出之照片與附圖相對照，可知該越界部分為系爭建物之轉角樑柱所在之處（本院卷貳第22頁正面至第25頁正面），如將編號Ｂ部分予以拆除，將損及系爭建物之主體完整性與安全性，對於反訴被告之權益及社會整體經濟之損失甚巨。
②再者，張鄭錦幼係於系爭建物54年間興建一、二層樓後，始
於64年間購買取得，已如前述。可見，張鄭錦幼不可能於系爭建物建築時有故意逾越地界建築之情事。且依上開斗六地政69年之建物複丈成果圖所附系爭建物之位置圖所示（六簡卷第70頁正面），系爭建物並無有越界建築之情，可見系爭建物有越界之情形，即有可能係因建築當時之測量技術不精確所產生。再者，反訴原告亦未能舉證證明，系爭建物於54年間前所有人建築時，有故意越界建築，而反訴被告等人應繼受其不利益之事實。因此，本院權衡公共利益及兩造當事人之利益，堪信反訴被告所辯稱系爭建物如附圖編號Ｂ部分之越界部分，有民法第796條之1第1項前段規定之適用，而得免為全部之移去或變更，足以採信。
③至於如附圖編號Ｉ部分為鐵架鐵皮頂地上物，其經濟價值不
高，且拆除、重建容易，若予拆除，對於反訴被告之經濟損失不大，且占用系爭845地號土地面積達11.4平方公尺，相較於反訴原告所有系爭845地號土地，於102年1月之公告現值亦達每平方公尺2萬2,000元等情，尚難認有民法第79
6條之1第1項規定，得免為全部或一部之移去或變更之適用。
⒊綜上所述，反訴原告依民法第767條第1項之規定，請求反
訴被告應拆除坐落系爭845地號土地上如附圖編號Ｂ及編號Ｉ部分面積3.87平方公尺及11.40平方公尺之地上物，並將該部分土地返還反訴原告，於如附圖編號Ｉ部分地上物之請求為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本訴部分兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。反訴部分，反訴訴訟標的價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第
1項第5款規定，於反訴原告勝訴部分，應依職權宣告假執行。反訴原告就該部分雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟僅係促使法院職權發動，並無准駁之必要。至於反訴原告請求無理由部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年6月25日
民事第一庭審判長法官黃一馨
法官陳佩怡法官何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月1日
書記官顏錦清