裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年醫上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度醫上易字第2號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林佼瑩選任辯護人林伯祥律師上列上訴人因被告業務過失重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度醫易字第2號中華民國102年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第9511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告林佼瑩（下稱被告）為阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（址設高雄市○○區○○○路○○○號，下稱阮綜合醫院）所聘用之小兒科醫師，為從事業務之人。被害人魏○筑（真實姓名詳卷，下稱被害人）與其妹妹魏○筠（真實姓名詳卷），為魏○隆（真實姓名詳卷）與其配偶陳○雲（真實姓名詳卷）於民國96年12月26日在阮綜合醫院所生之雙胞胎，懷孕天數僅29週又5天，為早產兒，被告則為被害人之負責醫師。被告依其專業應知早產兒因出生時視網膜血管發育尚未成熟，以致周邊視網膜因無血管灌流而缺氧，引發新生血管與組織之增生，將有引起視網膜牽引，造成牽引性視網膜剝離即早產兒視網膜病變而致失明之結果；被告亦應知早產兒眼底檢查為醫師對新生兒主動進行項目，且早產兒視網膜病變篩檢期間為出生後4至6週，亦即至遲應於97年2月6日前主動為被害人進行篩檢。詎被告竟疏於注意，遲至97年2月18日始行為之（即被害人於出生後42日即應接受篩檢，本件於篩檢日已逾9日），並於篩檢後始發現被害人罹患早產兒視網膜病變已達第五期程度（視網膜完全剝離），致未能及時接受治療，並導致雙眼失明之結果，案經魏○隆訴請偵辦。因認被告涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
叄、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷之毀損罪嫌，係以：被告之供述、告訴人魏○隆（下稱告訴人）之指訴、臺灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函、中華民國眼科醫學會99年10月19日中眼台（99）字第163號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）99年11月19日高總管字第0000000000號函、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）99年12月30日（99）長庚院法字第1300號函、行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下稱衛生署）醫事審議委員會（下稱醫審會）99年8月18日編號0000000號鑑定意見書、醫審會100年9月21日編號0000000號鑑定意見書、被害人及其妹妹魏○筠在高雄榮民總醫院就診之病歷資料、高雄榮民總醫院101年6月12日高總管字第0000000000號函，為其主要論據。訊據被告固不否認被害人係早產兒，而被害人於96年12月26日在阮綜合醫院出生後，係由其負責診視，嗣被害人係於97年2月18日接受早產兒視網膜病變篩檢，檢查後發現被害人為早產兒視網膜病變第五期，嗣被害人並因此雙眼失明等事實，然堅詞否認有何業務過失傷害致人重傷犯行，辯稱：早產兒視網膜病變篩檢之進行期間，並無硬性規定，且向來有不同看法，認應於出生後1到2個月、4到7週、4到6週、4到9週、5到8週進行篩檢者，均有人主張。又被害人出生後4至6週時，其體重不到1500公克，不能抱離保溫箱，一般早產兒必須體重到達2000公克以上，才能抱離保溫箱，且被害人當時另有胸凹、腹脹、心雜音等不適合離開保溫箱的情形，而依照阮綜合醫院的作法，進行早產兒視網膜病變篩檢，是要離開保溫箱到眼科門診處方能為之，伊當時的重點是放在維持被害人的生命跡象，所以伊到97年2月15日，被害人體重已經突破1900公克，身體狀況也適合離開保溫箱時，才安排被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，伊認為伊安排檢查的時間沒有過晚，並無起訴書所指之過失。況且，被害人即使及早進行早產兒視網膜病變篩檢，亦不見得不會發生雙眼失明的結果，因為每個新生兒的身體狀況都有不同，像被害人的雙胞胎妹妹也是同一天進行檢查，但之後發現其只是早產兒視網膜病變第三期等語。
二、經查：㈠被告為阮綜合醫院聘用之小兒科醫師，而被害人於96年12月
26日在阮綜合醫院出生，為出生週數29週又5天之雙胞胎之一，出生時體重為1150公克，出生後由被告負責診視。被害人出生後，有明顯新生兒呼吸窘迫症候群，經急救併使用肺臟表面張力素及呼吸器後，狀況逐漸改善，於96年12月31日脫離呼吸器。於97年1月1日至1月3日，被害人曾出現呼吸暫停現象，經給予刺激及藥物治療後，自97年1月4日以後，被害人已無呼吸暫停現象。於97年1月15日（被害人出生後約3週），被害人出現輕度發燒（體溫攝氏37.8度），會診感染科醫師後，因疑似感染而於當日開始給予抗生素治療，直至97年1月21日（被害人出生後約3至4週）始停藥，而被害人輕度發燒之症狀，則於97年1月18日獲得改善。
此外，被害人在阮綜合醫院住院期間，有輕微胸凹、心雜音及輕微心搏過速之情形。又被告係於97年2月15日（被害人出生後7週又2日）會診阮綜合醫院眼科醫師，安排為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢（眼底檢查），而該院眼科醫師於97年2月18日為檢查後，發現被害人為早產兒視網膜病變第五期。被害人乃於97年2月20日轉院至高雄榮民總醫院就診，經該院醫師診斷認被害人右眼為早產兒視網膜病變第四期、而其左眼則為早產兒視網膜病變第五期，嗣因高雄榮民總醫院認被害人手術難度頗高、成功機率不大，乃建議轉診至振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院），由該院資深之視網膜科醫師診治，被害人遂於97年2月25日，再轉至振興醫院就診。而振興醫院醫師診視後，因認林口長庚醫院有專業治療早產兒視網膜病變之團隊，治療速度快、效率高，故又建議轉診至林口長庚醫院，被害人乃於97年2月26日轉院至林口長庚醫院就診，並於97年3月3日接受雙眼玻璃體切除術併水晶體摘除手術，然手術後被害人之早產兒視網膜病變並未改善，而有雙眼角膜混濁、視網膜復位不良、眼球萎縮之情形，目前係無光覺、全盲，日後亦無改善可能等事實，業據告訴人於偵訊及原審審理中陳述明確（見偵二卷第18、19頁；原審二卷第171至176頁），並有被害人在阮綜合醫院住院期間之病歷資料（見病歷資料卷）、住院病歷（見偵一卷第9至10頁）、高雄榮民總醫院99年11月19日高總管字第0000000000號函及附件（見偵二卷第113至118頁）、振興醫院99年12月9日99振醫字第0000000000號函及附件（見偵二卷第123至125頁）、林口長庚醫院99年12月30日（99）長庚院法字第1300號函及附件（見偵二卷第130至188頁）、被害人在高雄榮民總醫院就診之病歷資料（見偵三卷第38至92頁）、高雄榮民總醫院102年6月4日高總管字第0000000000號函（見原審二卷第66頁）、振興醫院10
2年6月10日102振醫字第0000000000號函（見原審二卷第67頁）、林口長庚醫院102年6月10日（102）長庚院法字第0580號函（見原審二卷第68頁）、醫審會102年4月24日編號0000000號鑑定意見書（見原審二卷第73頁背面至第76頁）在卷可稽，復為被告所不爭執（見原審一卷第21頁背面至第24頁）。是此部分事實，堪以認定。
㈡所謂早產兒視網膜病變，乃一種新生血管疾病，因早產兒出
生時視網膜血管發育尚未成熟，致周邊視網膜因無血管灌流而缺氧，引發新生血管與組織之增生，進而導致視網膜牽引，造成牽引性視網膜剝離，嚴重者將會使早產兒眼睛失明。又早產兒視網膜病變，可依其嚴重程度分為五期，第一期之症狀為周邊視網膜之有血管區與無血管區間有明顯的分界線；第二期之症狀為有血管區與無血管區之分界線增厚，有似脊狀隆起之結構；第三期之症狀為從脊狀隆起處往玻璃體長出不正常的微細血管；第四期之症狀依序為：⑴視網膜受玻璃體牽引產生部分視網膜剝離，但未影響至黃斑部；⑵視網膜受玻璃體牽引產生部分視網膜剝離，已影響黃斑部；第五期之症狀為視網膜完全剝離等情，有台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函（見偵二卷第13、14頁）、中華民國眼科醫學會102年4月22日中眼台（102）字第
034號函（見原審二卷第65頁）、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）眼科部關於早產兒視網膜病變之網頁介紹資料（見偵一卷第11至13頁）、 楊昌叔 、 陳淑貞 、李鳳利、 許紋銘 、 劉榮宏 等5位醫師（下稱楊昌叔等5位醫師）所共同撰寫之「早產兒視網膜病變之臨床篩檢及觀察」研究報告（見偵一卷第26至42頁）附卷足參。再者，早產兒視網膜病變於第一、二期時，因有可能自行消褪，故只需觀察、每1至2週進行複檢，並不需要治療；而於第三期時，則多施以冷凍或雷射治療，其治療成功率約有70％至80％，視力可達0.5或以上，並可降低50％嚴重影響視力之機會；至於第四、五期時，則須施行視網膜復位手術或玻璃體手術，然手術成功率低（約10％至30％），即令手術成功，視力復原狀況亦僅能恢復到0.1，甚至更差。又出生體重小於1500公克或懷孕週數小於32週的早產兒，醫師應主動安排其接受早產兒視網膜病變篩檢等事實，有台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函（見偵二卷第14頁）、醫審會
100年9月21日編號0000000號鑑定意見書（見偵二卷第20
6頁）、成大醫院眼科部關於早產兒視網膜病變之網頁介紹資料（見偵一卷第11至13頁）、楊昌叔等5位醫師所共同撰寫之「早產兒視網膜病變之臨床篩檢及觀察」研究報告（見偵一卷第27頁）、高雄榮民總醫院眼科部醫師 許淑娟 於96年10月26日在早產兒基金會網站上所發表之「早產兒視網膜病變」乙文（見偵二卷第60頁）、 馬偕 紀念醫院 劉宗學 醫師在該院網站所發表之「早產兒視網膜病變」乙文（見偵二卷第73至75頁）在卷足按，並為被告所不否認（見原審一卷第21頁背面至第24頁），亦堪認定。準此，被告既為負責診視被害人之醫師，且被害人係懷孕週數小於32週、出生體重不滿1500公克之早產兒，被告自負有適時安排被害人接受早產兒視網膜病變篩檢，以確認被害人有無早產兒視網膜病變情形，進而予以及早治療改善之注意義務。
㈢本件公訴意旨認被告涉犯業務過失傷害致人重傷罪嫌，係以
被告疏未注意於被害人出生後4至6週內，為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，而係遲至97年2月18日始行為之，逾篩檢最後期限之97年2月6日已有多日（公訴意旨所稱之已逾9日，係就被告會診阮綜合醫院眼科醫師之97年2月15日而言，若就阮綜合醫院眼科醫師實際為檢查之時間即97年2月18日而言，則有12日之差距），導致被害人未能及時接受治療，因而雙眼失明。從而，本件首應審究者，即係早產兒應接受視網膜病變篩檢之合宜期間為何？被告安排被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之時間，有無違背醫療常規？是否有公訴意旨所稱之過失？經查：
⒈公訴意旨固依據醫審會99年8月18日編號0000000號鑑定意
見書所載：「依一般醫學文獻記載（Avery'sDiseasesof
theNewborn2005,page1542），早產兒視網膜病變篩檢期間為出生後4至6週」（見偵二卷第83頁），而認被告應於被害人出生後4至6週內，為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢。另告訴人於偵訊及原審審理中亦均主張，衛生署規定應於早產兒出生後4至6週內進行早產兒視網膜病變篩檢云云（見偵三卷第14頁背面、原審二卷第233頁背面）。然關於告訴人上開主張部分，告訴人自提起本件告訴後，曾多次提出關於早產兒視網膜病變之文獻資料，用以證明有相當醫師、學者主張應於早產兒出生後4至6週內進行早產兒視網膜病變篩檢，然卻始終未能提出其所謂之衛生署規定資料供參，則告訴人稱衛生署有明文規定早產兒視網膜病變篩檢之合宜期間乙情，是否係與事實相符？已甚有所疑。再者，經原審函詢衛生署結果，衛生署國民健康局於94年間，曾補助早產兒基金會出版「早產兒居家照護手冊（醫護篇）」，並於95年2月9日至102年1月30日，將該手冊內容電子檔放置在衛生署國民健康局網站供民眾參考，而依據該手冊所載內容，僅提及早產兒視網膜病變要及早發現，並追蹤至眼底發育完全成熟或先前之視網膜病變已完全穩定為止，另建議追蹤至早產兒受孕40週的週齡左右，然未提及宜於何時開始進行早產兒視網膜病變篩檢。除此之外，衛生署函覆原審內容，並未敘及該署就早產兒視網膜病變之篩檢時期，有向民眾為其他建議或宣導，此有衛生署102年7月1日署授國字第0000000000號函及檢附之「早產兒居家照護手冊（醫護篇）」在卷可按（見原審二卷第77、81頁）。準此， 益徵 告訴人主張衛生署規定應於早產兒出生後4至6週內進行早產兒視網膜病變篩檢云云，要與事實不相符合，無從以之為不利於被告之認定。
⒉依台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函
所載：「根據美國小兒科醫學會、美國小兒眼科及斜視聯合會及美國眼科醫學會的建議，在出生體重小於1500公克或懷孕週數小於32週的早產兒，以及出生體重在1500公克至2000公克但有不穩定臨床病程之嬰兒，應作早產兒視網膜病變篩檢。篩檢時間一般建議在出生後4至7週作（參考文獻PediatricOphthalmologyandStrabismus,3rdEd,byDavidTaylor,CreigS.Hoyt,eds.Saunders,2005,p.518-9）」（見偵二卷第14頁，所參考外國文獻內容，見原審二卷第268、
270、273頁）；而馬偕紀念醫院劉宗學醫師在該院網站所發表之「早產兒視網膜病變」乙文，亦認早產兒應於產後4至7週篩檢有無早產兒視網膜病變（見偵二卷第74頁）。此與上開醫審會鑑定意見書所參考醫學文獻之見解有所出入。另高雄榮民總醫院眼科部醫師許淑娟於96年10月26日在早產兒基金會網站上所發表之「早產兒視網膜病變」乙文，係認應於早產兒出生後7至9週進行早產兒視網膜病變篩檢（見偵二卷第60頁）；而依國外醫學文獻ClinicalOphthalmolo
gy：ASystematicApproach（byJackJ.Kanski,fifthedition,p.476）之意見，則認應於早產兒出生後6至7週進行早產兒視網膜病變篩檢（見偵二卷第57頁），亦均與醫審會上開鑑定意見書所參考醫學文獻之見解不同。準此，所謂「早產兒視網膜病變篩檢期間為早產兒出生後4至6週」此一事項，是否確為醫學界之普遍共識？即甚有所疑，是被告辯稱早產兒視網膜病變篩檢期間並無硬性規定，尚存有許多不同看法乙節，並非無據。
⒊觀諸楊昌叔等5位醫師所共同撰寫之「早產兒視網膜病變之
臨床篩檢及觀察」研究報告（此為告訴人所提出之資料），該研究報告雖謂大部分學者所採認之早產兒接受視網膜病變篩檢之最恰當時間，為早產兒出生後4至6週，惟該研究報告亦明確指出，此部分係屬仍有爭論之議題，蓋太晚進行檢查會延誤診斷治療時機，而太早為之，則會增加許多不具意義之檢查及人力時間的浪費，而文獻上曾有提出早產兒出生後7至9週期間篩檢，可檢出最多的早產兒視網膜病變病例（見偵一卷第30頁）。足見「早產兒視網膜病變篩檢期間為早產兒出生後4至6週」此一意見，確非醫學界之一致共識，而容有不同看法。
⒋「早產兒視網膜病變篩檢期間為早產兒出生後4至6週」此
一意見，既非醫學界之一致共識，且如前所述，主張早產兒視網膜病變篩檢之進行，於早產兒出生後9週前為之即可者，亦非僅見於單一文獻資料，若以此一見解為參考基準，則被告於被害人出生後7週又2日之97年2月15日安排被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，即顯無延誤檢查之過失可言。退步言，若依據上開台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函所載內容，即建議宜於早產兒出生後4至
7週進行早產兒視網膜病變篩檢，則於上述期間僅係一建議之參考標準，並非毫無彈性之明文規定，而係容許醫師依據病患身體狀況、醫院醫療資源予以裁量決定之情形下，被告於被害人出生後滿7週又逾2日時，安排被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，應認尚屬合理之裁量範圍，要難遽謂其有延誤檢查之過失可言。至被告於97年2月15日會診阮綜合醫院眼科醫師後，該醫院眼科醫師係於3日後即97年2月18日為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，距離被害人出生後滿
7週已有5日，時間上固略有拖延，然被告僅為阮綜合醫院聘用之小兒科醫師，該醫院眼科醫師人力是否足夠、何時能實際為病患進行檢查，並非被告個人權責、亦非被告所能干涉。因此，即令此部分存有違失，亦屬醫院本身之制度錯誤，自難究責於被告。
⒌本件第一次送醫審會鑑定結果，該次鑑定意見雖謂依一般醫
學文獻記載，早產兒視網膜病變篩檢期間為出生後4至6週，並據以鑑認若以此期間計算，因被告安排篩檢時間已逾9日，已超過合理之篩檢時間；然此次鑑定意見並未否定上開台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函所載：「早產兒視網膜病變篩檢時間，一般建議在出生後4至
7週作」此一意見，並謂：「被害人出生後滿7週之日期為97年2月13日，被告於97年2月15日安排眼科檢查，只差2天應是可接受之範圍」，此有醫審會99年8月18日編號0000
000號鑑定意見書可按（見偵二卷第82頁背面、第83頁）。因此，即使參酌此次鑑定意見為判斷，亦難遽謂被告有延誤檢查之過失。況且，本件第二次送醫審會鑑定時，檢察官曾就：「本案被告批會診單之時間點，是否違反現行醫療常規？現行常規為何？」此一事項，請醫審會再出具鑑定意見，而醫審會就此事項，除陳稱：「如前次鑑定意見（三）所述（即前述之第一次鑑定結果）」外，另又表示：「早產兒視網膜病變篩檢一般建議在出生後4至7週作，被害人出生後滿7週之日期為97年2月13日，被告於97年2月15日安排眼科檢查，只差2天應是可接受之範圍」，此有醫審會100年
9月21日編號0000000號鑑定意見書在卷可稽（見偵二卷第
206頁背面）。是依醫審會此次之鑑定意見，應係採取「早產兒視網膜病變篩檢時間，一般建議在出生後4至7週作」此一見解，並鑑認被告安排被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之時間，要無違反醫療常規之情。則參諸此次鑑定意見，益徵被告並無延誤檢查之過失。
⒍關於被告辯稱因被害人體重不足，且有胸凹、腹脹、心雜音
等情形，身體狀況不適合離開保溫箱，而依阮綜合醫院之作法，需離開保溫箱至眼科門診處方能進行早產兒視網膜病變篩檢，故其係於被害人身體狀況已適合離開保溫箱時，方為被害人安排早產兒視網膜病變篩檢乙節。依據證人即案發當時阮綜合醫院兒科主任 于靜雯 於原審審理中之證詞（見原審二卷第177頁背面、第178頁），及阮綜合醫院102年6月
6日阮醫教字第0000000000號函所載內容（見原審二卷第69頁），均謂本件案發當時，該院之早產兒欲進行早產兒視網膜病變篩檢，係需離開嬰兒病房前往眼科門診處進行檢查，是被告辯稱被害人需要離開保溫箱至眼科門診處方能進行早產兒視網膜病變篩檢乙情，自堪信為真實。而關於被害人何時得以離開保溫箱部分，觀諸被告自行製作之被害人不適合離開保溫箱徵兆一覽表，被害人自97年1月24日至97年2月15日，均有輕度胸凹、收縮型心雜音、輕度腹脹、稀水便或軟便之情形，僅其體重每日有所變化。又被害人之體重，自97年2月2日起即超過1500公克，於97年2月15日時，則係1940公克（見原審二卷第7、8頁）。再參諸被告於原審審理中辯稱：因為被害人體重不到1500公克，不能抱離保溫箱等語（見原審一卷第22頁），是依被告主觀上所認，於早產兒體重超過1500公克時，即已非絕對無法抱離保溫箱之體重。準此，於被害人之輕度胸凹、收縮型心雜音、輕度腹脹、稀水便或軟便之情形均無變更，而被害人體重自97年2月2日起即已超過1500公克之狀況下，被告辯稱被害人係至97年
2月15日方適合抱離保溫箱云云，是否係與事實相符？已非無疑。被告於原審審理中雖另陳稱：一般早產兒體重要達2000公克，才能抱離保溫箱等語（見原審一卷第22頁），而證人于靜雯於原審審理中亦證述：早產兒之體重需達2000公克至2200公克一段時間，才能離開保溫箱等語（見原審二卷第
178頁），然被害人於97年2月15日時之體重，係尚未達2000公克之1940公克，業如上述，足見被告及證人于靜雯所稱「一般早產兒體重要達2000公克（至2200公克），才能抱離保溫箱」乙事，僅係一般性之參考標準，並非被告自己決定被害人是否適合離開保溫箱之判斷依據。再者，本件經送醫審會鑑定結果，係認出生體重低於1500公克之早產兒，若生命徵象穩定，且體溫亦能維持恆定時，即無不能抱離保溫箱之情形。而檢視被害人之病歷資料後，被害人於出生後4至
7週之期間，其生理狀況係屬穩定，此有醫審會100年9月21日編號0000000號鑑定意見書在卷足按（見偵二卷第206頁）；又觀諸被害人在阮綜合醫院之病歷資料，被害人於出生後4至7週之期間，其體溫一直保持在攝氏37度上下，未見有無法維持恆定之狀況（見病歷資料第70至73頁）。準此，益徵被告辯稱被害人係於97年2月15日方適合抱離保溫箱云云，要難予以採認。被告所辯此節雖無可採，然被告安排為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之時間，客觀上既無從認定有延誤檢查之過失，自難以被告所辯上情無可採信，而為不利於被告之認定。
⒎證人即告訴人魏○隆於偵訊及原審審理中證述：被害人出生
後約3週，因為伊妹妹提到說早產兒會有視網膜病變的危險，所以伊與伊妹妹都有向阮綜合醫院的護士曾 于容 表示希望對被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，結果 曾于容 說他們會處理。隔幾天曾于容有用手電筒照被害人的瞳孔，並跟伊說被害人有光感，眼睛並沒有問題。嗣於被害人出生後約4週也就是滿月時，曾于容有抱被害人到燈光底下，讓伊及伊太太看被害人的眼睛，結果被害人對光有反應，看到光會閉上眼睛，但因為伊妹妹向伊提過早產兒視網膜病變的危險，所以伊還是有向曾于容表示說要幫被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，曾于容也有允諾，但一直沒有下文，直到97年2月18日才進行檢查等語（見偵二卷第18、19頁、原審二卷第17
1至177頁）；另告訴人配偶陳○雲於原審審理中亦證稱：於被害人滿月時，伊有向護士曾于容提及要幫被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，結果曾于容說醫生有用手電筒照過被害人眼睛，被害人眼睛並沒有問題，但伊於97年1月26日時，就覺得被害人的眼睛看起來跟正常的小孩不一樣，沒有那麼靈活。 嗣伊 看被害人眼睛越轉越慢，且看起來像有一層膜的感覺，伊覺得很不對勁，所以於97年2月10幾日時再跟護士說，院方才安排檢查等語（見原審二卷第221至225頁）。是告訴人及其配偶均 陳稱渠 等於被害人出生後4週時，即有向阮綜合醫院護士曾于容反應，請院方為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢。然證人曾于容於偵訊及原審審理中證述：被害人的父母未曾向伊反應說被害人的眼睛怪怪的，也沒有向伊表示過要醫師為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，而伊也沒有用手電筒照被害人的眼睛，再向被害人父母表示被害人的眼睛有光感等語（見偵二卷第95、96頁、原審二卷第180、181頁），是告訴人及其配偶前揭證述內容，與證人曾于容之證詞顯不相符，則告訴人及其配偶所言是否屬實？並非無疑。再者，醫師應主動安排早產兒接受早產兒視網膜病變篩檢乙情，業如前述；而醫療行為事涉專業判斷，醫師對於應於何時、採取何種醫療行為，有其裁量權，非謂病患家屬要求醫師為何種醫療行為，醫師即有進行該項醫療行為之義務。從而，即令告訴人及其配偶於被害人出生後約4週時，確有透過證人曾于容要求被告為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，然被告亦不因此而負應即刻為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之注意義務（反言之，即使告訴人及其配偶未曾要求被告為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，被告亦不因此不負適時安排被害人接受早產兒視網膜病變篩檢，以確認被害人有無早產兒視網膜病變情形，進而予以及早治療改善之注意義務），是尚難以告訴人及其配偶前揭證述內容，而為不利於被告之認定。告訴人之配偶雖另證述其於97年1月26日時，即發現被害人眼睛狀況異於正常小孩云云，然經原審函詢高雄榮民總醫院、振興醫院及林口長庚醫院結果，早產兒視網膜病變於發展至第一至三期時，難以從眼部外觀或身體動作、反應發覺其有上開病症，僅於發展至第五期時，可能會有白瞳現象，此有高雄榮民總醫院102年6月4日高總管字第0000000000號函（見原審二卷第66頁）、振興醫院102年6月10日102振醫字第0000000000號函（見原審二卷第67頁）、林口長庚醫院102年6月10日（102）長庚院法字第0580號函（見原審二卷第68頁）附卷可證。因此，告訴人謂其於97年1月26日時，即發現被害人眼睛狀況異於正常小孩乙節，應係於知悉被害人患有早產兒視網膜病變後，自己所為之主觀聯想，尚難以此論認被害人於97年1月26日時，即出現患有早產兒視網膜病變之病徵，進而論認被告於此之時，即應予以注意，並提早為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢。
⒏證人曾于容於原審審理中證稱：依據阮綜合醫院護理人員的
工作慣例，若新生兒的父母親與護理人員接觸時，向護理人員表示希望為新生兒進行某項特別檢查，若當時主治醫師因下班或休假不在，護理人員會將此事項記載在交班表上，再由其他護理人員轉知主治醫師此事等語（見原審二卷第180頁），檢察官遂聲請原審向阮綜合醫院調取被害人在該院住院期間之交班表，而欲查明告訴人及其配偶是否曾請證人曾于容轉知被告為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢。然經原審函詢阮綜合醫院後，該院函覆表示交班表僅係方便護理人員交班使用，並非正式病歷，該院於病患出院後僅保留1個月，故無法提供被害人在該院住院期間之交班表，此有該院
102年10月4日阮醫教字第0000000000號函在卷足按（見原審二卷第204頁）。嗣檢察官又以本案牽涉阮綜合醫院本身之民事賠償責任，而上開交班表應屬病歷資料之一種，阮綜合醫院前揭回函內容違反醫療法關於病歷資料保存年限之規定，故質疑阮綜合醫院有意不提出取被害人在該院住院期間之交班表，進而請求原審檢附醫療法相關規定，再函請阮綜合醫院確認被害人在該院住院期間之交班表是否已不存在。然不論告訴人及其配偶於被害人出生後約4週時，是否曾透過證人曾于容要求被告為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，均對被告之注意義務不生影響乙情，業經本院析論如前，因此，阮綜合醫院是否仍保有被害人在該院住院期間之交班表，對於判斷被告是否有未及時為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之過失乙事，並無重要關聯，是認無調查檢察官所稱上開證據之必要，附此敘明。
㈣按刑法上之過失犯罪，除行為人有過失行為外，尚須行為人
之過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。因此，本件縱認被告有公訴意旨所稱未及時為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之過失，亦需有足夠證據證明被告此一過失行為，與被害人雙眼失明之結果間，客觀上存有相當因果關係，始得論認被告有業務過失傷害致人重傷之犯行。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度台上字第192號判例意旨參照）。又早產兒視網膜病變之發生，乃係早產兒視網膜血管發育未成熟所導致之病症，業如前述，是其肇因乃係早產，並非被告之醫療行為使之發生，因此，縱認被告存有公訴意旨所稱之過失，其亦屬不作為之過失行為。從而，欲認該過失行為與被害人雙眼失明結果存有相當因果關係，即須卷內所存證據，足以幾近確認「若被告於被害人出生後6週內（即97年2月6日以前）為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，則被害人雙眼失明之結果即不會發生」此一事項，始能當之。經查：
⒈本件公訴意旨對於上開因果關係之舉證，主要係依被害人雙
胞胎妹妹魏○筠在高雄榮民總醫院之病歷資料（見偵三卷第93至148頁）、高雄榮民總醫院101年6月12日高總管字第0000000000號函（見偵三卷第152、153頁）此2項證據，據以推認「被害人雙胞胎妹妹魏○筠於97年2月26日經高雄榮民總醫院診斷為早產兒視網膜病變第三期，並於翌日接受雙眼視網膜雷射手術治療。被害人與其雙胞胎妹妹所患病症相同，是可認為若被告於被害人出生後4至6週內主動為其進行篩檢、適時發現病症並及時進行治療，即可避免被害人雙眼失明之重傷害結果」，為其論據。然公訴意旨上開推論，並未考量被害人雙胞胎妹妹於97年2月26日接受檢查時，其早產兒視網膜病變之發展情形，僅至第三期，而被害人早於97年2月18日接受檢查時，即已屬早產兒視網膜病變第五期，2人病情發展程度相差甚多，足見被害人與其雙胞胎妹妹之身體狀況顯有不同，因此，能否以被害人雙胞胎妹妹接受治療之復原狀況，據以論認被害人若能及時接受治療之復原狀況？並非無疑。況且，早產兒視網膜病變第三期與早產兒視網膜病變第四、五期之手術方式、手術成功率、術後回復情形，均迥然有別，業如前述，因此，公訴意旨上開推論需能採認之另一基本事實，乃係被害人於出生後6週內（即97年2月6日以前），其早產兒視網膜病變之發展情形，尚未達第四、五期，而僅達第三期以前。若被害人於出生後6週內，其早產兒視網膜病變已發展至第四、五期，其能以手術治癒之可能性即甚為有限，雙眼失明之可能性極高，縱認被告有前述過失，亦難論認被告之過失行為與被害人雙眼失明之結果存有相當因果關係。然公訴意旨對「被害人於出生後6週內，其早產兒視網膜病變之發展情形，僅達第三期以前」此一事實，並未舉證予以證明，自難遽謂被害人於出生後6週內，其早產兒視網膜病變之發展情形未達第四、五期，進而為不利於被告之認定。
⒉關於各期早產兒視網膜病變之發生時間，依據台灣新生兒科
醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函所示，係以懷孕後週數（即懷孕週數加上出生後週數）予以計算，平均而言，早產兒視網膜病變第一期係發生於懷孕後週數34週時；早產兒視網膜病變第二期係發生於懷孕後週數35週時；早產兒視網膜病變第三期係發生於懷孕後週數36週時；Threshold視網膜病變（指早產兒視網膜病變第三期，加上有新生血管連續超過5個鐘點區，或是散佈的新生血管超過8個鐘點區再加上後極部血管擴大），係發生於懷孕後週數37週時（見偵二卷第14頁）。另依據中華民國眼科醫學會100年6月9日中眼台（100）字第072號函所示，亦謂早產兒視網膜病變第一期平均發生於懷孕後週數33至34週時；早產兒視網膜病變第二期平均發生於懷孕後週數35週時；早產兒視網膜病變第三期平均發生於懷孕後週數36週時；早產兒視網膜病變第四期平均發生於懷孕後週數44至46週時；早產兒視網膜病變第五期平均發生於懷孕後週數48至50週時（見偵二卷第19
9頁）。本件被害人之懷孕週數為29週又5日，嗣於出生後
7週又5日接受早產兒視網膜病變篩檢，業如前述，是被害人接受早產兒視網膜病變篩檢時，其懷孕後週數為37週又3日。依據上開台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函、中華民國眼科醫學會100年6月9日中眼台（
100）字第072號函所示，患有早產兒視網膜病變之早產兒，此時平均僅發展至第三期，且距離早產兒視網膜病變第五期之平均發生時間，尚有10週以上之差距，然被害人卻已是早產兒視網膜病變第五期。是由此情以觀，堪認被害人早產兒視網膜病變之發展狀況，顯與一般正常情形有別，自無從以上開函文所載內容，推認被害人於出生後6週內即懷孕後週數未滿36週時，其早產兒視網膜病變之發展情形僅達第三期以前，而未達第四、五期。此外，經原審函詢中華民國眼科醫學會結果，該學會固認應於早產兒出生後6週內進行早產兒視網膜病變篩檢，然其亦表示進行篩檢並無法避免早產兒視網膜病變第四、五期之發生，此有該學會102年4月22日中眼台（102）字第034號函在卷可稽（見原審二卷第65頁）。足見於早產兒出生後6週內，其早產兒視網膜病變之發展情形確有可能達第四、五期之程度。因此，本件自無法排除被害人於出生後6週內，其早產兒視網膜病變之發展情形已達第四、五期之可能。
⒊證人即告訴人魏○隆於原審審理中雖證述：於被害人出生後
約4週也就是滿月時，曾于容有抱被害人到燈光底下，讓伊及伊太太看被害人的眼睛，結果被害人對光有反應，看到光會閉上眼睛，表示被害人當時的早產兒視網膜病變還沒有到第五期等語（見原審二卷第172頁）。縱令告訴人所述此情屬實，惟告訴人所稱其確認被害人眼睛尚有光感之時間（被害人出生後約4週），距離公訴意旨所稱被告應進行早產兒視網膜病變篩檢之最後期限（被害人出生後6週），尚約有
2週之時間，於此段期間內，被害人是否會從尚未有早產兒視網膜病變病徵或由早產兒視網膜病變第一至三期，進展為早產兒視網膜病變第四、五期，並非無疑。再者，依據中華民國眼科醫學會100年6月9日中眼台（100）字第072號函所示，若早產兒的病況不穩定，其早產兒視網膜病變從第一期進展為第五期，可於1、2週內發生；而於2日內從早產兒視網膜病變第一至三期，惡化成早產兒視網膜病變第四、五期，雖不常見，但亦有此可能（見偵二卷第199、200頁）。益徵被害人之早產兒視網膜病變，確有可能於其出生後4週至出生後6週此段期間，由非第四、五期之情形，惡化為第四、五期之狀況。準此，即令告訴人上開證述內容屬實，亦無從以之排除被害人於出生後6週內，其早產兒視網膜病變之發展情形已達第四、五期之可能。
⒋從而，依卷內所存證據資料，並無從證明被害人於出生後6
週內，其早產兒視網膜病變之發展情形未達第四、五期，而有避免其雙眼失明結果發生之高度可能，換言之，本件並無足夠證據可資確認「若被告於被害人出生後6週內為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，被害人雙眼失明之結果即不會發生」此一事實，是本件縱認被告有公訴意旨所稱未及時為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之過失，亦難遽認此過失行為與被害人雙眼失明之重傷害結果間，確實存有相當因果關係。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴造成早產兒視網膜病變的主要危險因子，包括出生體重、懷孕週數及氧氣使用期間長短等情，有成大醫院眼科部關於早產兒視網膜病變之網頁介紹資料、楊昌叔等5位醫師所共同撰寫之「早產兒視網膜病變之臨床篩檢及觀察」研究報告、行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告—早產暨新生兒醫學補助鑑別診斷模型之研究（2/3）在卷可參。而被害人既為出生體重小於1500公克、懷孕週數小於32週之早產兒，且出生後嚴重合併症需長期在保溫箱使用氧氣治療，自為發生早產兒視網膜病變之高危險群。⑵依一般醫學文獻記載，早產兒視網膜病變篩檢最適當期間為出生後4至6週等情，有楊昌叔等5位醫師所共同撰寫之「早產兒視網膜病變之臨床篩檢及觀察」研究報告醫審會99年8月18日編號0000000號鑑定意見書、行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告—早產暨新生兒醫學補助鑑別診斷模型之研究（2/3）在卷可按；而中華民國眼科醫學會102年4月22日中眼台（102）字第034號函亦載：「早產兒出生後6週內之眼科篩檢可發現有早產兒視網膜病變的病歷，之後醫師可給予適當的追蹤或治療」，堪認「早產兒視網膜病變篩檢期間為早產兒出生後4至6週」此一事項，多為醫學界所採用之見解。⑶依據台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函所載內容，固建議宜於早產兒出生後4至7週進行早產兒視網膜病變篩檢；而馬偕紀念醫院劉宗學醫師在該院網站所發表之「早產兒視網膜病變」乙文，亦認早產兒應於產後4至7週篩檢有無早產兒視網膜病變，然依據中華民國眼科醫學會100年6月9日中眼台（100）字第072號函所示，若早產兒的病況不穩定，其早產兒視網膜病變從第一期進展為第五期，可於1、2週內發生，而被害人既有全數符合上揭造成早產兒視網膜病變的主要危險因子之情形，屬早產兒視網膜病變之高危險群，則被告身為具備專業知識之小兒科醫師，自當更加注意，儘早為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢行為，以避免被害人之早產兒視網膜病變迅速惡化，而被害人出生後4至6週內，並無不能離開保溫箱至眼科門診處進行檢查之情形，被告卻遲至被害人出生後7週又2日之97年2月15日，始為被害人安排進行早產兒視網膜病變篩檢，實難認無延誤檢查之過失。⑷早產兒視網膜病變防治首重早期診斷，早期治療，才能減少不能彌補之失明後果，而被害人既屬早產兒視網膜病變之高危險群，其早產兒視網膜病變之發展情形，極有可能快速惡化，被告卻未於被害人出生4至6週內，安排進行早產兒視網膜病變篩檢，致未能及時發現、及早治療，適被害人於出生後7週又5日之97年2月18日，接受檢查時即已屬早產兒視網膜病變第五期，自難謂被告延誤檢查之過失，與被害人之雙眼失明之結果，無相當因果關係云云。惟查：
㈠依台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函
所載：「根據美國小兒科醫學會、美國小兒眼科及斜視聯合會及美國眼科醫學會的建議，在出生體重小於1500公克或懷孕週數小於32週的早產兒，以及出生體重在1500公克至2000公克但有不穩定臨床病程之嬰兒，應作早產兒視網膜病變篩檢，篩檢時間一般建議在出生後4至7週作。」而馬偕紀念醫院劉宗學醫師在該院網站所發表之「早產兒視網膜病變」乙文，亦認早產兒應於產後4至7週篩檢有無早產兒視網膜病變。此與醫審會99年8月18日編號0000000號鑑定意見書所參考醫學文獻之見解有所出入。另高雄榮民總醫院眼科部醫師許淑娟於96年10月26日在早產兒基金會網站上所發表之「早產兒視網膜病變」乙文，係認應於早產兒出生後7至9週進行早產兒視網膜病變篩檢；而依國外醫學文獻ClinicalOphthalmology：ASystematicApproach（byJackJ.Kanski,fifthedition,p.476）之意見，則認應於早產兒出生後6至7週進行早產兒視網膜病變篩檢，亦均與醫審會上開鑑定意見書所參考醫學文獻之見解不同。準此，所謂「早產兒視網膜病變篩檢期間為早產兒出生後4至6週」此一事項，是否確為醫學界之普遍共識？即甚有所疑。再觀諸楊昌叔等5位醫師所共同撰寫之「早產兒視網膜病變之臨床篩檢及觀察」研究報告，該研究報告雖謂大部分學者所採認之早產兒接受視網膜病變篩檢之最恰當時間，為早產兒出生後4至
6週，惟該研究報告亦明確指出，此部分係屬仍有爭論之議題，蓋太晚進行檢查會延誤診斷治療時機，而太早為之，則會增加許多不具意義之檢查及人力時間的浪費，而文獻上曾有提出早產兒出生後7至9週期間篩檢，可檢出最多的早產兒視網膜病變病例。由此，益徵「早產兒視網膜病變篩檢期間為早產兒出生後4至6週」此一意見，確非醫學界之一致共識，而容有不同看法等情，已如上述。是上訴意旨認「早產兒視網膜病變篩檢期間為早產兒出生後4至6週」此一事項，多為醫學界所採用之見解云云，尚非無疑。
㈡本件第一次送醫審會鑑定結果，該次鑑定意見雖謂依一般醫
學文獻記載，早產兒視網膜病變篩檢期間為出生後4至6週，並據以鑑認若以此期間計算，因被告安排篩檢時間已逾9日，已超過合理之篩檢時間；然此次鑑定意見並未否定上開台灣新生兒科醫學會98年12月29日新兒醫字第98033號函所載：「早產兒視網膜病變篩檢時間，一般建議在出生後4至
7週作」此一意見，並謂：「被害人出生後滿7週之日期為97年2月13日，被告於97年2月15日安排眼科檢查，只差2天應是可接受之範圍」，此有醫審會99年8月18日編號0000
000號鑑定意見書可按。因此，即使參酌此次鑑定意見為判斷，亦難遽謂被告有延誤檢查之過失。況且，本件第二次送醫審會鑑定時，檢察官曾就：「本案被告批會診單之時間點，是否違反現行醫療常規？現行常規為何？」此一事項，請醫審會再出具鑑定意見，而醫審會就此事項，除陳稱：「如前次鑑定意見（三）所述（即前述之第一次鑑定結果）」外，另又表示：「早產兒視網膜病變篩檢一般建議在出生後4至7週作，被害人出生後滿7週之日期為97年2月13日，被告於97年2月15日安排眼科檢查，只差2天應是可接受之範圍」，此有醫審會100年9月21日編號0000000號鑑定意見書在卷可稽。是依醫審會此次之鑑定意見，應係採取「早產兒視網膜病變篩檢時間，一般建議在出生後4至7週作」此一見解，並鑑認被告安排被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之時間，要無違反醫療常規之情。則參諸此次鑑定意見，益徵被告並無延誤檢查之過失等情，亦如上述。是上訴意旨認「被告遲至被害人出生後7週又2日之97年2月15日，始為被害人安排進行早產兒視網膜病變篩檢，實難認無延誤檢查之過失」云云，亦非無疑。
㈢依卷內所存證據資料，並無從證明被害人於出生後6週內，
其早產兒視網膜病變之發展情形未達第四、五期，而有避免其雙眼失明結果發生之高度可能，換言之，本件並無足夠證據可資確認「若被告於被害人出生後6週內為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢，被害人雙眼失明之結果即不會發生」此一事實，是本件縱認被告有公訴意旨所稱未及時為被害人進行早產兒視網膜病變篩檢之過失，亦難遽認此過失行為與被害人雙眼失明之重傷害結果間，確實存有相當因果關係等情，業如上述。是上訴意旨認「被告未於被害人出生4至6週內，安排進行早產兒視網膜病變篩檢，致未能及時發現、及早治療，適被害人於出生後7週又5日之97年2月18日，接受檢查時即已屬早產兒視網膜病變第五期，自難謂被告延誤檢查之過失，與被害人之雙眼失明之結果，無相當因果關係」云云，尚屬率斷。
㈣按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然
積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之業務過失傷害致人重傷犯行等情，已如上述。檢察官其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國103年3月4日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年3月4日
書記官梁雅華