臺北高等行政法院102年度訴字第1315號判決

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第1315號判決

裁判日期：民國103年06月17日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1315號103年5月20日辯論終結原告 張政雄
黃鈞 上二人訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 林讌珍 律師原告黃 張錦葉
江 陳美麗 被告臺北市政府都市發展局代表人 邊泰明 （局長）住同上訴訟代理人 龔紹徽
張國祥 輔助參加人臺北市政府工務局衛生下水道工程處代表人 陳永輝 （處長）住同上訴訟代理人 吳志民
沈致中 李朝陽 上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府102年8月2日府訴二字第10209113300號、102年8月2日府訴二字第10209113700號、102年8月5日府訴二字第10209113800號、102年
8月16日府訴二字第10209123300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告 黃張錦葉 、 江陳美麗 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第38
6條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）原告張政雄起訴時係請求撤銷訴願決定及原處分，惟因其所有之下列違章建物，業經被告於中華民國（下同）102年9月12日強制拆除，是原告張政雄變更訴之聲明請求確認原處分違法，並追加附帶請求國家賠償新臺幣（下同）
120萬元。原告黃鈞於起訴後亦追加請求被告賠償133萬9,693元及自102年9月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告對於前開訴之變更、追加，無異議而為本案言詞辯論，依行政訴訟法第111條第2項規定，視為同意變更、追加。
二、事實概要：被告接獲輔助參加人102年4月19日北市工衛北字第10231426900號函通知，派員查認原告張政雄未經申請許可，於所有臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓後，擅自以RC、磚、鐵門等材質，搭建乙層高約2.5公尺，總長約14.3公尺之構造物；原告江陳美麗未經申請許可，於所有臺北市○○區○○路○○○巷○○○號2樓後，擅自以RC、磚造等材質，搭建乙層高約2.7公尺，面積約13.8平方公尺之構造物；原告黃張錦葉未經申請許可，於所有臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓後，擅自以RC、磚造等材質，搭建乙層高約3公尺，面積約（長）13.8平方公尺之構造物；原告黃鈞未經申請許可，於所有臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓後，擅自以磚、鐵架、採光罩等材質，搭建乙層高約2.8公尺，面積約13.6平方公尺之構造物（下稱系爭違建），位於防火間隔（巷），屬既存違建，並妨礙輔助參加人「第2期○○及○○區支管及用戶排水設備工程（100年度○○國小附近地區）」污水下水道施作埋設，違反建築法第25條、第86條及臺北市違章建築處理規則第25條規定，並不得補辦手續，而以102年5月7日北市都建字第10261536700號函、102年5月7日北市都建字第10261536800號函、102年5月10日北市都建字第10261536300號函及102年5月10日北市都建字第10261536400號函（下稱原處分）分別通知原告系爭違建應予拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告黃張錦葉、江陳美麗主張：（一）按下水道用戶排水設備應由用戶自費施作，為下水道法第29條及臺北市○○道管理自治條例第16條所明文規定，更有昺閎工程有限公司（下稱昺閎公司）通知各住戶之通知：「污水下水道用戶接管，依據下水道法應由住戶自行施作，政府僅需施作至公私分界點，依法公告後，再由住戶於期限內自費辦理申請銜接。臺北市政府為加速改善……，由政府編列預算並配合公共污水下水道系統建設情形，分期分區進行家戶的污水接管工程……，以獎勵及主動服務方式，取代市民自費申請接管的義務。」可證。（二）原告等會自費施作下水道用戶排水設備，是因得輔助參加人工務科北區工務所吳志民主任當場允諾：「只要在下次會勘前做好255巷1弄2、4、6號房屋自成一污水水系系統，將排洩下水所設之管渠及有關設備施作至巷口，即同意與公共污水下水道聯管，就不必再由公家施工。」此有在現場之大武工程顧問有限公司（下稱大武公司） 張慧珍 、輔助參加人工務科北區工務所沈致中、昺閎公司 董昭男 可證。吳主任，為代表臺北市政府處理本案之公務人員，其代表臺北市政府為允諾，已發生法律效果，應不待言。原告等排水設備工程，既經吳主任允諾可自費施作，「第2期○○及○○區支管及用戶排水設備工程（100年度○○國小○○○區○○○○道用戶污水排水設備工程，原告與
255巷1弄3、5、7號排水管渠之埋管位置，施工路徑亦因此改變，為理所當然。因此原告屋後之構造物，依現況並非下水道用戶排水設備施工之路徑至明，被告及臺北市政府認原告屋後之構造物，係在輔助參加人衛生下水道施作工程路徑，導致上開衛生下水道工程無法施作埋設，屬妨礙公共衛生，與事實不符，其認事用法即有違誤。（三）原告等屋後之構造物，係自71年間所既存之建物，屬53年1月1日以後至83年12月31日以前已存在之建物，應適用臺北市違章建築處理規則之規定，此為被告及臺北市政府所不否認之事實。依上所述，原告屋後之構造物，依現況並非下水道用戶排水設備施工之路徑至明，原告屋後之構造物，既非在輔助參加人施工之路徑，就無妨礙輔助參加人之施工，就無妨害公共衛生，自不違反臺北市違章建築處理規則第25條規定優先執行查報拆除之要件，屬臺北市政府97年8月4日府授都建字第09761414400號函說明第㈤項之「暫維現狀」，爾後另訂拆除時程之構造物及72年10月1日七十二府工建字第3399
8號公告修正「臺北市拆除違章建築認定基準」免於拆除之建物，並非違建物，而無須拆除至明。（四）原告等下水道用戶污水排水設備工程，經吳主任允諾自費施作完成後，由董昭男依吳主任之允諾及依「契約02534章用戶排水設備施工3.3.5用戶接管係依住戶既有污水排水管以相對渠口徑之塑膠管（件）予以連接及安裝」逕行辦理聯管接入陰井內完成，有照片可證，並於102年5月22日由輔助參加人召集相關單位及有關住戶辦理試水完成，且2、4、6號污水排水設備工程，施作過程至完成均無須拆除任何建物。按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」為行政程序法第8條所明定。原告當初所以會自費施作本案工程，全因正當合理信賴吳主任之允諾，已有信賴之表現，故原告自費施作下水道用戶污水排水設備工程完成，致輔助參加人埋管位置改變，應受法令之保護至明。（五）原告下水道用戶排水設備，施作至完成聯管接入陰井內，已順利排洩下水為一事實，其工程自施作至完成並不須拆除
2、4、6號及3、5、7號屋後之構造物，有照片可證，故將來3、5、7號屋後之衛生下水道用戶排水設備，亦可自成一排水系統，其埋設管線等工程施作，不需拆除2、4、6號屋後之構造物至明。且255巷1弄2、4、6號及3、5、7號門牌號往後之建物與2、4、6號3、5、7號屋後並不相通，有照片可證，若之後之建物須施作衛生下水道用戶排水設備，亦非由2、4、6號3、5、7號屋後經過，故2、4、6號3、5、7號屋後除再施作3、5、7號排水設備外，無須再施作其他衛生下水道用戶排水設備為一事實。故本案衛生下水道用戶排水設備之施作，即有可選擇之餘地，依行政程序法第7條規定，被告可選擇3、5、
7號與2、4、6號（已施作完成）各自成一排水設備施作，不但有助於目的之達成及對人民（原告等）權益損害亦最少，且所造成拆除原告等屋後構造物之損害，與欲達成目的（3、5、7號下水道用戶排水設備之施作）之利益顯失均衡，但被告不做此選擇，反逕認原告屋後之構造物在輔助參加人原設計施工之路徑上，妨礙其下水道用戶排水設備施作，應予拆除，違反行政程序法第7條規定。（六）原告屋後之構造物，並未違反建築法第25條、第28條及臺北市違章建築處理規則第25條規定，並非違章建築，被告違反行政程序法第8條之誠信原則及第7條之比例原則規定，原處分之認定與事實不符等情。（七）並聲明求為判決：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、原告黃鈞主張：（一）除援引上述原告黃張錦葉等之主張外，另主張1.被告未實質審查，僅依輔助參加人之查報通知，即認定原告黃鈞違反建築法等相關規定作成拆除處分，顯然違反行政程序法第10條規定而有裁量怠惰之情。2.被告作成限制或剝奪人民權利之行政處分前，未給予原告黃鈞陳述意見之機會，有違行政程序法第102條之規定，自屬不法。3.原告係在得輔助參加人同意之前提下始自費接管，並非自行改管施作，況於102年5月24日輔助參加人召集相關單位及有關住戶辦理試水完成，證明原告等下水道用戶排水設備，確實已施作完成聯管接入陰井內，且順利排洩下水，顯見原告排水設備之管渠確實已接入陰井。4.按下水道法第21條第
1項規定，原告委託合格之承裝商即威銘公司承作，即應由專業之施作公司備齊相關文件向輔助參加人辦理申請，況原告黃鈞接獲輔助參加人102年6月27日北市工衛北字第10233099100號函文時，亦曾詢問昺閎公司申辦之進度，昺閎公司回覆原告「已依約辦理」。再者，本件既經輔助參加人於
102年5月24日試水完成，則更可證明已完成申請手續，否則輔助參加人豈會召集相關單位及住戶辦理試水，故被告指稱原告並未備齊相關應具文件已退回原告申請之部分自不可採。退步言之，若該項申請僅能由原告本人向輔助參加人辦理自費申請接管，此亦非不得補正之情形。另依據下水道用戶排水設備標準第16條規定，並未規定須經全體住戶之同意始得為之，又輔助參加人與原告論及有關自費申請接管問題時，輔助參加人人員僅告知住戶不同意接管時之罰則，並未提醒應經全體住戶同意後為之，被告空言指稱「衛工處人員必定詳加說明及提醒應經全體住戶同意後為之」之說法，應由被告舉證以實其說。5.證人董昭男之證述顯因與輔助參加人間有標案關係而刻意迴避重要問題，但證人當日證詞已足證吳志民主任勘察臺北市○○區○○路○○○巷○弄2、4、
6號、3、5、7號下水道用戶排水設備施工路線時，確有當場允諾原告申請自費施工乙事。雖吳志民表示：「我們有請監造查證過，此非依我們設計圖施工，接管方式亦未經衛工處正常程序核准，是我們不知情情形下進行私接，我們已依合約處罰施工廠商昺閎公司。」云云，然此為輔助參加人與昺閎公司間之爭議，應與原告無涉。若系爭違建確有妨礙衛生下水道用戶接管工程施作之情，102年3月22日當日輔助參加人即不可能與昺閎公司及原告等協調依現況施工。又證人已證明原告等下水道用戶排水設備，確實已施作完成聯管接入陰井內，且順利排洩下水，顯見原告排水設備之管渠確實已接入陰井，與被告答辯書所辯稱原告等自行改管後僅將排水設備施作至巷口，並無接入輔助參加人設置於道路之陰井或人孔之部分並不相符。又輔助參加人於102年3月22日會勘時已同意現況接管、102年5月24日試水時原告部分亦已試水完成，多次會勘中輔助參加人亦從未表達昺閎公司接管未經輔助參加人核准，今在訴訟程序中又遲至102年11月12日方提出昺閎公司有未經查證及未依契約圖說設計路徑接管之情形而對昺閎公司裁罰（據了解昺閎公司業已向參加人申訴中），本案訴訟繫屬中，輔助參加人此舉顯係倒果為因，推諉卸責至明。6.施工路徑不同，不代表當然妨礙衛生下水道用戶接管工程之埋設。況依輔助參加人102年12月6日北市工衛北字第10236022700號函文之最新施工路徑示意圖顯示，當初輔助參加人施作時僅須修正原施工方式即「一條進去、雙側接管」之路徑模式即可進場施作，或者依照住戶間之協調結果即「本側辦理單側接管」之方式即可，並無輔助參加人所辯管線如何施作、施作位置何在、至今未達成共識、遲遲無法進入施工之情事。是以，本件根本毋須拆除原告既有違建即能施作，且原告自費施工試水結果亦順利排洩下水，根本並無妨礙衛工處衛生下水道之施作、埋設，然被告不察，誤認本件原告違反臺北市違章建築處理規則第25條須優先執行查報拆除，顯屬違誤，自有不法。7.原告黃鈞自費施工之改管方式係從「牆壁的邊緣施作管線」，並非輔助參加人所述是以「鑽牆鑿洞方式」。另目前輔助參加人最新之施工方式即係以「單側接管」之方式進行施作，且目前原告排水設備之管渠確實已接入陰井，亦已順利排洩下水，並無輔助參加人所稱「待本件訴訟確定後視情況再由他們自己接管或我們另行派員施工」之必要，故以單側接管之方式亦不妨礙輔助參加人汙水下水道工程之施作。8.原告黃鈞自費接管係在其屋內沿牆壁的邊緣施作管線，自不涉及所謂「樓上住戶」同意與否之問題，又原告黃鈞亦曾就住戶間改管之意見向○○區調解委員會聲請協調，惟樓上住戶並未出面與原告黃鈞協調。況輔助參加人亦表示，不論1樓或2樓以上住戶的污水均會排到1樓，再排到排水溝。足證樓上污水都是排同一條管線下來，都要從1樓住戶管線接出去，是以樓上住戶不同意此部分並無理由。9.依據102年6月3日輔助參加人北市工衛北字第10232454900號函文，255巷2、
4、6號已自行改管至防火巷口，且102年5月24日當日均已試水完成，顯見2、4、6號自行改管皆未妨礙衛生下水道之施工，既先前自行改管已試水完成，配合衛工處施工即不必要，輔助參加人所稱其餘5戶均配合（含2、6號）且已於103年1月由輔助參加人施作之部分，顯係因為免訟爭方配合其施作，至為灼然。10.依現行建築法規及有關下水道等相關法令並無有關自行改管須經全體住戶同意之規定，又系爭工程於102年5月24日完成接管並進行試水測試，惟因輔助參加人認住戶間尚有爭議，須進行協調以取得共識，並要原告與樓上住戶協調，原告方聲請臺北市○○區調解委員會調解，就此，輔助參加人之答辯顯與事實不符等情。（二）關於請求賠償部分：按行政訴訟法第7條規定，查被告認定本件原告違反臺北市違章建築處理規則第25條規定須優先執行查報拆除之處分係屬違誤，且依原處分所附97年8月
4日府授都建字第09761414400號函影響衛工管埋設且位於防火間隔（巷）之既存違建，查報及拆除原則第2點：「……如結構與一樓相連，自行拆除者不論單、雙邊防火間隔（巷）設計，以各自地點（同一使用執照）具雙邊防火間隔（巷）設計者以中心線為準拆除0.75公尺至淨空，……」因被告上開之違法處分，迫使原告於102年9月25日自行退縮
0.75公尺，致使系爭建物因被告之違法處分須拆除，原告因此所受損害共計新台幣（下同）1,339,693元【計算式：600,000＋289,400＋450,293＝1,339,693元】，其中包括：(1)減少使用面積之損失共計60萬元：依被告之處分原告須拆除13.6平方公尺（長：8.5公尺；寬：1.6公尺），然被告允許原告退縮0.75公尺，故原告黃鈞減少之使用面積為
6.375平方公尺即約2坪左右之面積【8.5(長)×0.75（寬）×0.3025≒1.92】，依照鄰近地區之房屋價格一坪約30萬元，故原告請求因減少使用面積之損失共計60萬元。(2)原告自費施工支出總工程款共計289,400元之部分：原告委託威銘工程有限公司（下稱威銘公司）施作用戶接管工程，總工程款共計支出289,400元。(3)因被告違法拆除之修復費用共計450,293元：採光罩因切割損壞修建整修工程款49,950元、整地貼磚壁磚等整修工程款115,000元、氣密窗21,000元、磁磚貨款64,260元、白鐵門白鐵窗各1組及切除採光罩之工資49,000元、磚牆拆除砌磚牆水泥粉刷外牆防水等工程款90,000元、瓦斯管線重新裝置費11,083元、房屋水電管線安裝整修工程款50,000元。【計算式：49,950＋115,000元＋21,000＋64,260＋49,000＋90,000＋11,083＋50,000=450,293元】，上開費用堪認係填補原告因被告違法處分導致系爭建物拆除所受損害之必要費用，爰依法請求被告賠償。
（三）並聲明求為判決：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.被告應賠償原告黃鈞1,339,693元整，及自102年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.訴訟費用由被告負擔。
五、原告張政雄主張：除援引上述原告黃張錦葉等之主張外，另主張（一）按行政訴訟法第6條第1項規定，對於已執行而無回復原狀可能之行政處分仍得提起確認之訴以資救濟。次按，行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款及第3款規定，本件原告起訴聲明為撤銷原處分（含訴願決定），然於訴訟繫屬中，原下命之拆除處分已於102年9月12日執行完畢，因此，原告乃變更訴之聲明為確認原處分違法，揆其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎並不變，而依原告原起訴聲明請求撤銷原處分及訴願決定，顯已無從藉由該訴訟以取得排除該違法行政處分之判決，而欠缺權利保護要件，故原告變更原起訴聲明為確認行政處分違法，自屬適當，於法並無不合。（二）復按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條定有明文。經查原告張政雄之建物因被告之違法處分遭拆除，致其所受損害共計1,200,000元。因被告之違法處分原告張政雄之建物拆除面積為14.3平方公尺，約4坪左右之面積【14.3（平方公尺）×0.3025≒4.3】，依照鄰近地區之房屋價格1坪約30萬元，致減少使用面積之損失共計120萬元，故原告張政雄因被告之違法處分導致系爭建物遭拆除所受之損害，爰依法請求被告賠償。（三）並聲明求為判決：1.確認原處分違法。2.被告應給付原告1,200,000元。3.訴訟費用由被告負擔。
六、被告抗辯則以：（一）被告執行臺北市防火間隔（巷）違建拆除係配合臺北市○○○○○道用戶接管工程施工」，由輔助參加人主政，相關於其施工唯一路徑防火間隔（巷）違建之查報拆除作業，係建管處接獲輔助參加人通報後始予配合辦理。（二）系爭違建因妨礙衛生下水道用戶接管工程之施作，且位於污水下水道用戶接管工程施工路徑上，經輔助參加人102年4月19日北市工衛北字第10231426900號函通報查報違建拆除管制表，被告接獲通報後，依建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條、臺北市違章建築處理規則第25條規定及臺北市政府97年8月4日府授都建字第00000000000號函「污水下水道用戶接管工程施工」查報拆除原則等相關規定，以原處分查報，被告查報並無違誤。（三）關於試水疑義部分，輔助參加人說明純就現場實際狀況作調查，以為日後現場狀況說明之依據，並不代表完成接管。10
2年5月24日試水情況，尚有部分住戶未能完成試水作業（不同意試水或不在家），輔助參加人已列入紀錄；另自費接管需備齊相關文件向輔助參加人申請辦理。（四）次查原告主張自費接管經吳主任允諾乙節，經輔助參加人查證說明案址原設計應於防火巷內施作衛生下水道管線，原告自行將○○路255巷1弄2號、4號、6號、污水管線改至前巷，並欲接入輔助參加人下水道系統，應屬自費申請接管，依下水道法施行細則第17條規定，原告自行改管後僅將排水設備施作至巷口，並無接入輔助參加人設置於道路旁之陰井或人孔，顯然未完成自費接管程序。（五）另原告於102年6月17日向輔助參加人提出自費申請接管，其並未備齊相關應具文件，輔助參加人已於102年6月27日北市工衛北字第10233099100號函退回，其函內容略述：1.查（下水道用戶排水設備標準）第16條規定，「數建築物之用戶污水排洩於同一巷弄私有土地範圍內者，應同時申請連成一系統後接入設置於道路旁之陰井或人孔……」，申請時請注意依前提規定辦理外，並應經全體住戶同意後為之。2.自費申請接管應依臺北市○○道管理自治條例第16條、第17條、第19條規定辦理。
另輔助參加人表示，原告與其人員論及有關自費申請接管問題時，該人員必定詳加說明及提醒應經全體住戶同意後為之。（六）又違章建築經認定違反建築法第25條、第86條的規定，且不得補辦手續，應依法拆除，是原告行政訴訟，並無理由等語。（七）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
七、輔助參加人陳述意見：（一）輔助參加人先前設計於臺北市○○區○○路○○○巷○弄後巷施作污水管線，依照下水道管理自治條例，接管應單側75公分、雙側150公分，經兩次會勘宣導後，有給予自拆期限，時間到後現場違建仍未變更，故移請臺北市政府建管處做後續拆除違建動作。（二）原告有向輔助參加人申請自費接管，輔助參加人有函覆，告知其相關接管之程序及資料，但原告申請僅有一張紙，相關資料不齊，並未依照程序申請自費接管就已自行施工。（三）建築線之排水口位置由住戶自行決定，污水管線僅係配合現場出水口位置進行接管，如要自費接管應依程序向輔助參加人提出申請，不清楚住戶間溝通情形如何，4月會勘時，樓上樓下對於接管方式即有表示不同意見。（四）依照下水道法下水道是做到巷口地方，但市府為提升住戶接管率，才進去後巷幫住戶進行接管，由公家出錢。如要自費接管，應依程序向輔助參加人申請。（五）不論1樓或2樓以上住戶的污水均會排到1樓，再排到排水溝。（六）原告自己請人改排水口，惟排水口仍在後巷。輔助參加人有請監造查證過，此非依輔助參加人設計圖施工，接管方式亦未經正常程序核准，是輔助參加人不知情情形下進行私接，已依合約處罰施工廠商昺閎公司。（七）施作原則係單側75公分，兩邊進行接管須150公分，雖現場都有退縮單側75公分，但住戶間對於銜接點有不同意見，樓上樓下的意見都是背道而馳，施工模式還沒有取得共識，且4號住戶也正式陳情表示訴訟未完之前不同意輔助參加人進場施作，故管線如何施作、施作位置何在，至今未達成共識，輔助參加人遲遲無法進入施工。後巷畢竟係私有土地，會儘量取得住戶共識後再進行接管。（八）○○路255巷1弄4、6號3、4、5樓住戶並非4月22日才表示反對意見，從101年底第1次會勘起即一直強烈要求拆除1樓違建。輔助參加人所持原則係按設計從中間接管，現在因會經過4號私地，而255巷3、5號1樓違建已自行拆除，故他們表示何以拆除後還不施工，強烈要求輔助參加人施工，輔助參加人才會協調其他路線，以免損及3、5號整棟之權益。日前已按事證6路線施工完成，該條後巷除
255巷1弄4號尚未接管，其餘已全部接管完成。（九）4號自行接管部分並非穿越排水溝接到污水下水道系統，而係從排水溝底下穿越，接到污水下水道系統，原應封起來，但考量到封起來後4號整棟廢水無法排出，顧及環境衛生問題而暫時未封，並不表示沒有問題。（十）目前案址臺北市○○區○○路○○○巷○號○○號、7號為同一側，255巷1弄
2號、4號、6號為同一側，共計6戶。現除原告黃鈞外，其餘5戶均願配合輔助參加人，且已於103年1月由輔助參加人施作，完成污水下水道接管，並無原告所謂「單側接管」只接單側情形。（）原告黃鈞所稱自行改管部分，其位置仍在防火巷1樓增建違建界內，非為1樓合法建築界內，因防火巷屬全棟1~5樓住戶所有，自須全棟住戶同意，且由原告所提之調解不成立證明書，即顯示原告已知自行改管須經全棟住戶同意，方要求臺北市調解委員會調解，其餘住戶不參加即表示不同意，其理甚明。（）案址後巷接管方法為由後巷中線埋設主管，再往兩側住戶接管，案址樓上住戶要求輔助參加人依前述方法接管，但案址後巷遭部分1樓住戶搭建違建將後巷（防火巷）蓋滿，致使輔助參加人無法依前述方法施作，並非為原告所言「自行改管是否由水溝底下穿越」，是導致妨礙施工的關鍵，此係誤導鈞院等語。
八、本院判斷：
（一）法律適用之說明：⒈按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為
內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條第1款及第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：（第1款）一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。（第2款）二、增建：於原建築物增加其面積或高度者……。」第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：（第1款）一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：
（第1款）一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」臺北市政府95年7月5日府工建字第0956010390
1號公告：「……公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理……。」是未經申請直轄市主管建築機關審查許可並發給執照，即擅自建造之建築物，屬違章建築，依建築法第86條第1款規定得強制拆除。而臺北市政府業依行政程序法第15條規定，將其依建築法規定主管之建築管理業務事項，委任被告辦理，是被告就違反前開建築法規定者，自有權限作成相關行政處分。
⒉次按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章
建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」臺北市違章建築處理規則第4條第2款規定：「本規則之用詞定義如下：……（第2款）二、既存違建：指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違建……。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。」第25條第1項、第2項第4款規定：
「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」「前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：……（第4款）
四、妨礙公共衛生：指有下列各目情形之一者：㈠妨礙衛生下水道之施作、埋設，或化糞池、排水溝渠之清疏。㈡經目的事業主管機關認定有危害居住環境衛生。」是臺北市53年1月1日以後至83年12月31日以前已存在之違建，屬臺北市違章建築處理規則所稱之既存違建，原則上固僅拍照列管，列入分類分期計畫處理，但若有前述臺北市違章建築處理規則所列妨礙公共衛生等情形時，則由被告訂定計畫優先執行查報拆除。
⒊又為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，
以保護水域水質，訂有下水道法。依下水道法第19條規定：「（第1項）下水道機構，應於下水道開始使用前，將排水區域、開始使用日期、接用程序及下水道管理規章公告週知。（第2項）下水道排水區域內之下水，除經當地主管機關核准者外，應依公告規定排洩於下水道之內。」同法施行細則第17條規定：「下水道可使用之地區，其用戶應於依本法第十九條第一項所定公告開始使用之日起六個月內與下水道完成聯接使用。」而不依規定期限將下水排洩於下水道者，依下水道法第32條第1項第1款規定，處1,000元以上10,000元以下罰鍰。亦即，污水下水道用戶接管，依下水道法原應由住戶自行施作，政府僅需施作至公私分界點，依法公告後再由住戶於期限內自費辦理申請銜接，惟臺北市政府為加速改善居家環境衛生，由政府編列公務預算並配合公共污水下水道系統建設情形，分期分區進行家戶污水接管工程。且依臺北市政府97年8月4日府授都建字第09761414400號函示，為活化淡水河系，有關臺北市政府執行臺北市防火間隔（巷）既存違建拆除配合臺北市○○○○○道用戶接管工程施工」查報及拆除原則為「……二、本市影響衛工管埋設且位於防火間隔（巷）之既存違建，查報及拆除原則如下：㈠經本府工務局衛工處疏導仍不願配合自行拆除者，由該處函建管處列管查報拆除。㈡二樓以上之既存違建，位於衛生管施築範圍內如結構未與一樓相連，暫免查報並依現行違章建築處理要點辦理，如結構與一樓相連，自行拆除者不論單、雙邊防火間隔（巷）設計，以各自地界（同一使用執照具雙邊防火間隔（巷）設計者以中心線為準）拆除0.75公尺至淨空，如不願自拆或未於限期內自行拆除者；則併同原有既存違建一併查報拆除並另收取代拆費用。惟如一樓自拆後，有適當支撐，則二樓以上之既存違建檢附於臺北市職業之建築師或相關技師簽證結構安全無虞之鑑定證明書後，暫維現狀，爾後另訂拆除時程。㈢有關防火間隔（巷）既存違建，如為同一使用執照，以防火間隔（巷）中心線兩側各拆除0.75公尺，單邊埋管者一同，不同使用執照之防火間隔（巷）既存違建，以地界線各自拆除0.75公尺，未依限配合自行拆除，併同原有既存違建一併查報拆除另收取代拆費用。㈣依上開規定自行拆除賸餘部分比照『臺北市違章建築處理要點』第27條第3項依原有材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土材料依原規模修復或復建者，列入分類分期處理；另准予留設自外牆起算20公分作為雨遮用。㈤前述所列以外或衛工處函建管處撤銷原妨礙施工之防火間隔（巷）既存違建，另依臺北市違章建築處理要點規定辦理，暫維現狀，爾後另訂拆除時程。」（見被告所提外放證物5）。
（二）查被告接獲輔助參加人102年4月19日北市工衛北字第10231426900號函通知，派員查認原告張政雄未經申請許可，於所有臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓後，擅自以RC、磚、鐵門等材質，搭建乙層高約2.5公尺，總長約14.3公尺之構造物；原告江陳美麗未經申請許可，於所有臺北市○○區○○路○○○巷○○○號2樓後，擅自以RC、磚造等材質，搭建乙層高約2.7公尺，面積約13.8平方公尺之構造物；原告黃張錦葉未經申請許可，於所有臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓後，擅自以RC、磚造等材質，搭建乙層高約3公尺，面積約（長）13.8平方公尺之構造物；原告黃鈞未經申請許可，於所有臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓後，擅自以磚、鐵架、採光罩等材質，搭建乙層高約2.8公尺，面積約13.6平方公尺之構造物（下稱系爭違建），位於防火間隔（巷），屬既存違建，並妨礙輔助參加人「第2期○○及○○區支管及用戶排水設備工程（100年度○○國小附近地區）」污水下水道施作埋設，違反建築法第25條、第86條及臺北市違章建築處理規則第25條規定，並不得補辦手續，而以原處分分別通知原告系爭違建應予拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有輔助參加人102年4月19日北市工衛北字第10231426900號函（見被告提出外放證物4）、原處分（見被告提出外放證物1）及訴願決定（見本院卷一第50頁至第53頁、第55頁至第58頁、第60頁至第64頁、第66頁至第69頁）在卷可稽。而系爭違建屬前述「既存違建」，其中原告張政雄之系爭違建，業經被告於原處分作成後之102年9月12日全部強制拆除，原告黃鈞、黃張錦葉、江陳美麗之系爭違建，則於原處分作成後已部分自行拆除，而不妨礙下水道工程施工之事實，為兩造所不爭執，並有被告提出之相關拆除資料及輔助參加人102年
10月25日北市工衛北字第10235055500號函在卷可參（見本院卷二第20頁至第46頁），均堪認為真實。
（三）本件兩造爭執之重點，在於被告以原處分認定系爭建物屬違章建物，依法應予拆除，有無違誤？經查：
⒈系爭建物屬「既存違建」，其本質上仍屬違章建築，並非
合法建物，原告於起訴狀內稱系爭建物係免於拆除之建物並非違建物云云，尚非的論。
⒉系爭建物因屬「既存違建」，臺北市違章建築處理標準內
就「既存違建」明定其處理原則為拍照列管，列入分類分期計畫處理，但若有前述臺北市違章建築處理規則所列妨礙公共衛生等情形時，則由被告訂定計畫優先執行查報拆除；臺北市政府97年8月4日府授都建字第09761414400號函亦揭示臺北市政府執行臺北市防火間隔（巷）既存違建拆除配合臺北市○○○○○道用戶接管工程施工」查報及拆除原則（詳如前述）。則被告作成原處分有無違法，自應考慮其是否遵守前開臺北市違章建築處理原則及臺北市政府執行臺北市防火間隔（巷）既存違建拆除配合臺北市○○○○○道用戶接管工程施工」查報及拆除原則。⒊撤銷訴訟及確認行政處分違法之訴訟，行政法院之任務在
於審查行政處分是否依其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定應維持或撤銷該行政處分。在行政處分發布後所生之事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法，而應以處分作成時之狀態基礎。是以，本件審究之重點，應在於原處分作成時（即102年5月7日、5月10日），系爭違建是否有妨礙公共衛生之情形。經查：
⑴輔助參加人就臺北市○○區○○路○○○巷○弄2、4、
6號及3、5、7號等用戶排水設備接管施工之原安排路徑，係由共同後巷中心線直線埋設管線辦理雙側接管，惟經輔助參加人、臺北市建築管理工程處於101年5月30日與住戶會勘結果，臺北市○○區255巷1弄2、
4、6號及3、5、7號等建物防火間隔（巷）未經申請核准自行搭蓋建物使用，不合規定，影響前開工程施作，而通知前開建物之住戶自行配合拆除（以各自地界線退縮0.75公尺為原則），以利辦理後續施工事宜；而輔助參加人於101年11月14日再次會勘結果，前述防火間隔（巷）違章建築仍存在而影響施工，乃通知住戶於
101年12月14日前自行配合將妨礙施工之違規搭蓋物辦理拆除改善，而自行配合拆除改善之範圍以各自地界線拆除退縮0.75公尺為原則，倘屆時逾前述期限未自行配合拆除改善者，將移請相關單位辦理查報及拆除；而輔助參加人101年12月14日會勘時，因原告黃鈞該戶以春節將屆，僱工拆除不易，而請求輔助參加人暫緩進場施作，經輔助參加人通知應於102年2月底前自行拆除改善，逾期將移請相關單位查報拆除；嗣於102年3月13日會勘，其情形仍未改善，臺北市○○路○○○巷○弄2、4、6號2樓以上住戶意見為，建議1樓住戶自行將違建拆除退縮至符合接管規定之施作空間，施作污水管線，以利後續接管，原告各戶亦表示願意配合施作衛生下水道施作污水管線，輔助參加人乃同意原告於102年
4月13日前自行配合拆除退縮0.75公尺，逾期將移請相關單位查報拆除，有會勘紀錄表（含簽到表）在卷可參（見本院卷一第147頁至第149頁、第150頁至第152頁、第153頁至第154頁、第155頁至第157頁）。而因原告未自行配合拆除，系爭工程監造廠商大武公司乃於102年4月16日將違建查報及拆除作業管制表函報輔助參加人，輔助參加人遂於102年4月19日以北市工衛北字第10231426900號函報請查報違建及拆除作業（見本院卷一第158頁至第159頁）。
⑵原告雖主張輔助參加人北區工務所主任吳志民於102年
3月22日允諾，只要在下次會勘前做好255巷1弄2、
4、6號房屋自成一污水系統，將排洩下水所設之管渠及有關設備施作至巷口，即同意與公共污水下水道聯管，就不必再由公家施工等語，其因而自費將排水設施施作改管至下水道接管完成，並無妨礙輔助參加人埋設及施工之情形，原處分有違行政程序法第8條信賴保護原則及行政程序法第7條比例原則云云。惟查：
①本院依原告聲請，通知承包臺北市政府工務局衛生下
水道工程處第2期○○及○○區支管及用戶排水設備工程（100年度○○國小附近地區）之昺閎公司工務經理董昭男到庭，經詢問其輔助參加人於協調時是否有承諾管線可以改走其他路徑而可不拆違建？證人答稱承諾是沒有（見本院102年12月19日準備程序筆錄，見本院卷一第133頁），參以輔助參加人之訴訟代理人即北區工務所主任吳志民陳稱：「我們當時宣導已講清楚，建築線之排水口位置由住戶自行決定，污水管線僅係配合現場出水口位置進行接管，如要自費接管應依程序向本處提出申請，我不清楚住戶間溝通情形如何，4月會勘時，樓上樓下對於我們接管方式即有表示不同意見」等語（見同日筆錄，本院卷一第
130頁）。②本件臺北市○○區○○路○○○巷○弄2、4、6號乃
5層樓之公寓，而公寓大廈區分所有建築物係由專有部分與共有部分所構成。所謂共有部分指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物（民法第799條第2項後段、公寓大廈管理條例第3條第4款參照）。換言之，共有部分包括專有部分以外之其他部分、不屬於專有部分之附屬物。前者如：樓梯間、電梯間、公共走廊、地下室是；後者如：共用之排水設備、空調設備及各種配線、配管設備是。準此，建築物之污水排洩管線乃公寓大廈區分所有權人所共有，雖污水排洩管線由1樓出口，但該管線既為共有部分，管線位置自非1樓住戶可獨自決定或任意更改，故前述污水下水道工程涉及排水口接管位置，歷次協調均邀集1樓及樓上住戶協調，並非僅與1樓住戶協調。是協調時輔助參加人縱有謂住戶可以自行僱工施作排水設施而不由公家施工，亦應係指由公寓大廈住戶依法（公寓大廈管理條例或規約約定）決定管線位置後，按下水道法等規定提出申請，並非指1樓住戶可以自行決定排水口位置，無庸提出申請，公家均配合接管。
③而本件原告雖自行僱工施作排水設施，變更輔助參加
人原擬施工路徑及102年3月13日會勘結論（1樓及樓上住戶均同意由住戶自行拆除違建退縮至符合接管規定之施作空間），但並未經樓上住戶同意，且未依法提出申請即施工，此觀102年4月22日再次會勘時，原告黃鈞該戶意見為「1.○○路255巷1弄2、4、6號全棟已自行改管完成至巷口。2.依下水道法，自行改管施作完成，日後該管線之暢通及維護自行負責。3.○○路255巷1弄2、4、6號已依規定，自行改管完成，請貴處協助向臺北市建築管理工程處辦理銷案。」而樓上住戶意見則為：「不同意1樓住戶自行改管方法，請依102年3月13日會勘發言及結論，配合將違規搭蓋物拆除退縮施作污水管線，以利後續接管維護。」會議結論為「一、有關該○○路255巷1弄1-2樓所有權人及3-5樓所有權人無法達成共識，本處已依上次會勘結論，移請臺北市建築管理工程處辦理查報及拆除作業，請1-5樓之所有權人儘速協調出共識後，再行通知本處進場辦理後續作業。……」（見本院卷一第161頁至第162頁）；而原告自行改管後雖經輔助參加人通知於102年5月24日試水，然輔助參加人102年6月3日北市工衛北字第10232622800號函亦澄清「……二、關於試水部分，本處純就現場實際狀況作調查，以為日後現場狀況說明之依據。102年5月24日試水情況，尚有部分住戶未能完成試水作業（不同意試水或不在家），本處將列入紀錄。三、關於違建部分，因防火巷接管住戶間尚有爭議，本處正持續協調處理中，在尚未取得共識前，本處仍依102年4月19日北市工衛北字第1023142690
0號通報臺北市建築管理工程處函內容辦理，歉難予以撤銷解除。」（見本院卷一第163頁）④綜上所述，本件原告變更施工路徑埋設管線一節，並
未經公寓大廈其他共有人同意，且未經申請，尚難因其事實上已自行改管即認無於防火巷施作衛生下水道工程之需要。輔助參加人認原告於防火巷搭蓋系爭違建，妨礙衛生下水道工程之施作，而移由被告將系爭違建查報，於法即無不合，尚難謂有違反誠信原則，且經核亦無違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則。
⒋原告又主張：被告於作成原處分前未依法通知原告陳述意
見，與行政程序法第102條之規定有違云云。惟按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」、「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：……（第5款）五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」分別為行政程序法第102條及第103條第5款所規定。本件原處分所根據之事實，即系爭建物為違章建築，且妨礙衛生下水道工程之施作，客觀上明白足以確認，依據前揭行政程序法第103條第5款規定，得不給予原告陳述意見之機會，尚難認被告有違反行政程序法第102條規定之情形。
⒌而本件因系爭違建屬既存違建，如有妨礙公共衛生等情形
，即應由被告訂定計畫優先執行查報拆除，而依臺北市政府前述97年8月4日函示查報拆除原則，如影響衛工管埋設且位於防火間隔（巷）之既存違建，經輔助參加人疏導仍不願配合自行拆除者，由該處函建管處列管查報拆除。
況系爭違建是否影響衛生下水道工程之施作，輔助參加人為權責機關，知之最詳，則被告為有權執行違章建築查報拆除之機關，依輔助參加人按前開函示通知而查報系爭違建，尚難認被告有裁量怠惰之情事。
（四）至於原告聲請另通知證人張慧珍、沈致中到庭證明輔助參加人北區工務所主任吳志民允諾，只要在下次會勘前做好
255巷1弄2、4、6號房屋自成一污水系統，將排洩下水所設之管渠及有關設備施作至巷口，即同意與公共污水下水道聯管，就不必再由公家施工一節，相同待證事實本院已通知證人董昭男到庭作證，且依本院前開認定，協調時輔助參加人北區工務所主任吳志民縱有謂住戶可以自行僱工施作排水設施而不由公家施工，亦應係指由公寓大廈住戶依法決定管線位置後，按下水道法等規定提出申請，並非指一樓住戶可以自行決定排水口位置，無庸提出申請，公家均配合接管，是應無另行通知證人張慧珍、沈致中到庭作證之必要。而原告聲請本院至現場履勘其自費施作之排水設備有無接入陰井及原告黃鈞於準備程序終結後另聲請再通知董昭男及另通知證人 邱誌豪 作證說明原告自費改管路線及施工方式，核與本件審究重點在於系爭違建是否妨礙衛生下水道工程施作無涉，無調查之必要。
（五）綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
九、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條項固有明文，觀其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省訴訟手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。又按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。查本件原告張政雄、黃鈞所提之行政訴訟經本院審理結果為無理由，應予駁回，已如前述，是其合併請求損害賠償，即失所據，應併予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年6月17日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官王立杰
法官楊得君法官洪慕芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年6月17日
書記官陳又慈