裁判字號：臺北高等行政法院97年簡字第646號判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：醫療法
臺北高等行政法院判決
97年度簡字第646號原告甲○○被告臺北縣政府代表人乙○○(縣長)上列當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國97年9月1日衛署訴字第0970038320號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件因不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）10萬元，係在20萬元以下，依行政訴訟法第
229條第1項第2款、第2項規定及司法院民國92年9月17日（92）院臺廳行一字第23681號令(自93年1月1日起施行)，應適用簡易程序，合先敘明。
二、事實概要：原告甲○○係「三峽宏恩醫院」負責醫師、「宏仁診所」支援醫師及「財團法人綠杏文化事業基金會」（以下稱綠杏文化事業基金會）董事長，於健康新聞社96年11月
6日發行之「健康新聞專刊」第一版宣傳單張及綠杏文化事業基金會96年8月15日發行之「醫療新知專刊」第二版宣傳單張，刊登「耳鳴！聽力減退令人煩惱、讓我們關心耳鳴．．．甲○○醫師編著．．．」「過敏性鼻炎真惱人、電波低溫熱透方法，鼻過敏神經截除治癒鼻過敏的新希望…甲○○醫師編著…」「鼻過敏神經截除術之介紹…甲○○醫師編著」「綠杏林基金會鼻過敏、耳鳴防治小組、諮詢電話歡迎來電諮詢（00）0000-0000（00）0000-00000000-000000台北市○○○路○段○○號2樓」（以上刊於健康新聞專刊第一版）、「過敏性鼻炎冷氣病？鼻過敏神經截除術才能直接治療鼻過敏、台北宏仁診所甲○○醫師指出，最新的電波射頻熱透技術，以內視鏡引導直接接觸鼻過敏神經，低溫熱透方式截除神經，安全快速不易復發．．．歡迎洽詢：（00）0000-0000（00）0000-0000※來電將有專人為您解說」(以上刊於醫療新知專刊第二版)等醫療廣告，經民眾向臺北市政府衛生局檢舉，經該局移送被告所屬衛生局查證結果，認屬違規醫療廣告，被告乃以訴願人違反醫療法第85條、第86條規定，依同法第103條第1項規定，於97年5月2日以北府衛醫字第0970043532號行政處分書，處訴願人新臺幣10萬元罰鍰(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告起訴聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。其主張略以：㈠原告無故意過失：上開出版物係由健康新聞社發行，雖獲原告同意而引用原告發表之文章，原告對於該新聞社版面之形成，無權干涉，亦無預見可能性，除非被告能證明原告有可歸責之故意或過失，否則原告不應受行政處分。㈡該刊物非醫療廣告：如無廣告外觀，豈能認為為廣告，被告必須證明該出版品為廣告，且為醫療廣告，始得依法處分；被告認為從刊物整體觀察，係以招徠患者醫療為目的，逕認該刊物為醫療廣告，顯有未當。而綜觀上開出版物之編排，其諮詢電話係明顯置於購書之旁，且同時標示書籍售價，可見該出版物至多只能說意在賣書，此賣書廣告並不為醫療法所禁止。又被告將涉及醫療新知之發表，只要有聯絡方式、專長介紹，即逕行認定有招徠醫療業務之目的，明顯不符比例原則，亦與社會通念不合。被告應對於招徠病患之行為，有明確之定義與例示，對於認定聯絡方式與目的之間，應有合理且正當之聯結，至少應有診療時間、包醫包治等文字，始得認定為招徠病患，否則，有侵犯人民言論自由及出版自由。㈢原告未刊登廣告：被告未證明原告確曾刊登廣告，僅因該刊物之內容涉及原告，即處罰原告，不符法治國家之個人責任原則。㈣對被告答辯之陳述：⒈被告將訪談原告之代理人 陳覺芬 與 劉湘莉 之陳述，用以證明原告具有主觀犯意，方法明顯錯誤；⒉被告未具體指稱涉有醫療業務之廣告詞句，只強調報導中註明職稱及聯絡方式即處罰，而對原告起訴主張應有廣告之外觀，否則會侵犯人民的言論自由乙節，置之不理，醫療法僅限制醫療廣告之言論自由，並未限制非醫療廣告之言論自由，被告所為明顯過度侵犯人民之言論自由；⒊被告既認定違章行為主體係健康新聞社，何以處罰原告？⒋被告不得以原告曾有違反醫療法受罰鍰之前科紀錄，作為認定此此違章之依據等語。
四、被告則聲明駁回原告之訴，主張理由略謂：㈠健康新聞專刊第一版部分內容為販售耳鳴、過敏性鼻炎及鼻過敏神經截除術之介紹書籍之廣告，並載有電波低溫熱透方式，鼻過敏神經截除，治療鼻過敏的新希望…歡迎來電洽詢（00）0000-0
000（00）0000-00000000-000000等涉及醫療業務之廣告詞句，且原告代理人劉湘莉亦坦承上揭電話係綠杏文化事業基金會電話在案，原告既為該基金會負責人，依據行政院衛生署77年10月21日衛署醫字第7599334號函釋，自應依不法醫療廣告論處。㈡原告既為三峽宏恩醫院負責醫師，依其身份、地位及教育知識水準，應瞭解醫療法規範權利與義務；且其類似文章亦曾因違反醫療廣告之規定，經被告4次行政處分在案，即表示其知悉所代表意涵以達招徠業務之目的；且健康新聞社引用原告之文章亦經其同意。綜觀上述，當屬原告應注意，並能注意，而不注意。況原告經被告處罰行為係廣告行為，故原告以何對價方式施術，均無解於原告違章行為之成立。㈢醫療行為具有公益性質，非等同於一般商業行為，且直接涉及民眾健康，為提高醫療品質及保障民眾就醫權利，衛生主管機關就醫療廣告自有從嚴加以監督管理之必要；健康新聞社出版之健康新聞專刊第一版，及綠杏文化事業基金會出版之醫療新知專刊第二版，係同一份宣傳單張正反兩面，引用多則原告歷年於各報章媒體刊載或接受記者採訪之文章內容，顯欲藉採訪或報導為宣傳，以達招徠患者醫療為目的之行為，業已違反醫療法第86條及醫療機構及醫事人員發布醫學新知或研究報告倫理守則，被告以違規醫療廣告論處，並無不合等語。
五、本件爭點在於上開出版物登載之內容是否構成醫療法第86條第5款規定藉採訪或報導為宣傳方式之醫療廣告？如屬之，原告是否為行為人？有無故意或過失可言？亦即原告須否因該廣告而受處罰？
六、按醫療廣告不得藉採訪或報導為宣傳之方式為之，為醫療法第86條第5款所明定，而有違反該條各款情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，亦據同法第103條第1項明文規定。
七、經查：被告主張原告係三峽宏恩醫院負責醫師、宏仁診所支援醫師及綠杏文化事業基金會董事長；再印製於同一張宣傳刊物，其一面係健康新聞社96年11月6日發行之健康新聞專刊第一版，另一面則為綠杏文化事業基金會96年8月15日發行之醫療新知專刊第二版，其中健康新聞專刊第一版係登載：耳鳴！聽力減退令人煩惱、讓我們關心耳鳴．．．甲○○醫師編著、過敏性鼻炎真惱人、電波低溫熱透方法，鼻過敏神經截除治癒鼻過敏的新希望…甲○○醫師編著、鼻過敏神經截除術之介紹…甲○○醫師編著、綠杏林基金會鼻過敏、耳鳴防治小組諮詢電話歡迎來電諮詢（00）0000-0000
（00）0000-00000000-000000台北市○○○路○段○○號2樓等文字，而醫療新知專刊第二版則登載：過敏性鼻炎冷氣病？鼻過敏神經截除術才能直接治療鼻過敏、台北宏仁診所甲○○醫師指出，最新的電波射頻熱透技術，以內視鏡引導直接接觸鼻過敏神經，低溫熱透方式截除神經，安全快速不易復發．．．歡迎洽詢：（00）0000-0000（00）0000-0000※來電將有專人為您解說等文字等事實，為原告不爭執，並有卷附台北縣醫事人員前往其他醫療機構執行醫療業務線上報備申請書、綠杏文化事業基金會之法人登記證書及該出版刊物及甲○○基本資料查詢表等件可憑(見訴願卷第9～11頁、第14頁、第50頁及被告答辯卷第63～67頁)，堪認屬實。
八、次查：㈠原告雖主張：該刊物無廣告外觀，豈能認為廣告云云。經觀之上開刊物之形式，固有別於習見之商業性廣告。然揆之醫療法第86條第5款明文禁止藉採訪或報導為宣傳之方式為醫療廣告，而依同法第9條關於醫療廣告定義之規定，所謂醫療廣告係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，顯見醫療廣告並不以外觀上具有廣告形式為必要，其假藉採訪或報導之方式以達到宣傳目的者亦屬之。是以原告此部分之主張，於法難謂相合，不能採取。㈡原告復主張：該刊物雖登載有聯絡電話及原告專長之介紹，但無診療時間、包醫包治等文字，可見意在賣書，為賣書廣告，不能認定有招徠醫療業務之目的，否則，有違合理且正當之聯結，並有侵犯人民言論自由及出版自由之虞等情云云。惟按人民有言論及出版之自由，固據憲法第11條明文規定，但言論及出版自由旨在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。然非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業性質之言論發表及訊息傳播，依憲法第23條之規定，此項自由權利，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，非不得以法律限制之。依前引醫療法第9條之規定，醫療廣告其目的在宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療，乃為獲得財產，而從事之經濟活動，具商業上意見表達之性質，雖應受憲法第11條之保障。但醫療行為具有公益性質，攸關民眾之生命、身體及健康等法益，不能與一般商業行為同視，為確保醫療品質及保障民眾就醫權利，基於公共利益之維護，仍應受較嚴格之規範（司法院釋字第414號解釋意旨參照）。職是之故，醫療法第85條第1項規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。
二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。」乃立法者基於國民健康此一重大公共利益之維護，而對醫療廣告之內容所為較嚴格之規範，係屬同法第86條之補充規定。故凡不符合醫療法第85條規定內容之醫療廣告，而以變相方式宣傳醫療業務，招徠患者醫療者，即為醫療法第86條規範之對象。又醫療廣告是否屬於醫療法第86條所禁止之不當情形，應按一般人之通念，依經驗法則及論理法則，綜合評價其行為內涵，是否具有宣傳醫療業務，招徠患者醫療者之目的以判斷之，而非割裂其使用之詞句，逐一文句分別觀察之。經審之上開出版物刊載之內容，已明顯揭示原告具醫師資格，且擁有治療耳鳴、過敏性鼻炎等病症之特殊技術能力，並其所任職院長之醫療機構，及供諮詢之電話號碼等訊息，顯認有宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療之意圖及目的，且與醫療法第85條規定允許之醫療廣告內容相違背至明。雖其內容兼有敘述有關耳鳴、過敏性鼻炎之症狀及治療方式，且夾雜販賣書籍廣告，仍無礙於其具有醫療廣告之實質內容，不能因此即否認其屬於醫療廣告。㈢原告雖又主張：上開刊物並非原告委託登載，伊僅同意他人使用其文章，並無權干涉或預見出版物版面之編排，其上之電話號碼亦原告負責診所之電話號碼云云。然按醫療法第103條第1項規定之行政責任，固須以行為人主觀上具故意或過失為限，但不以行為人本人親自實施為必要，如授意他人為之，而廣告利益亦歸屬於自己者亦屬之。觀之上開出版物係將健康新聞社於96年11月6日發行之健康新聞專刊第一版與綠杏文化事業基金會於96年8月15日發行之醫療新知專刊第二版，重新排版列印成一單張之雙面，已非健康新聞社或綠杏文化事業基金會之原始出版物，而參之原告身兼綠杏文化事業基金會董事長，且據證人劉湘莉於台北市衛生局訪談時亦陳稱：如有民眾撥打上揭電話均由原告親自接聽解說等情(見訴願卷第13頁)，堪認該廣告係經原告之授意而為無訛。是原告諉稱：該廣告非其所為，伊不知情且無預見可能云云，明顯與事證情況不符，不足採信。至於原告先前之行為是否屬於不當醫療廣告？及被告分別於90年5月2日、95年5月18日、96年9月28日及96年11月26日，各以90年北府衛醫字第124390號、北府衛醫字第0950036448號、北府衛醫字第0960087072號、北府衛醫字第0960107138號行政處分，對原告處以1萬5千元、5萬元及15萬元罰鍰是否適當？核與本件原告違規事實之認定與應適用之法律效果，不生影響，自無審究之必要，附此敘明。
九、綜上所述，原告之主張，均無足採，原處分以原告違反醫療法第86條第5款規定，而依同法第103條第1項規定處其負責醫師即原告以罰鍰10萬元，認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前開情詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回，又本件屬應行簡易訴訟程序之事件，爰不經言詞辯論逕予判決。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年1月20日
臺北高等行政法院第二庭
法官徐瑞晃上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國98年1月20日
書記官林俞文