裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴緝字第62號刑事判決
裁判日期：民國107年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴緝字第62號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告范熾昌指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第2935號、103年度偵字第19044號、104年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文范熾昌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月。
扣案之附表編號一、二所示之物均沒收銷燬，扣案之附表編號三、四、五、六、七所示之物均沒收。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、范熾昌前於民國92年間因違反臺灣地區與大陸地區兩岸人民關係條例案件，經本院以98年度審訴字第3085號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於99年7月6日易科罰金執行完畢。再於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度壢簡字第1022號判決判處有期徒刑4月確定，於99年7月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於持有、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於103年7月初某日向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿富 」之成年男子，在其桃園市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處，購入第二級毒品甲基安非他命半兩而持有之；復於同年月11至13日期間內某不詳時間，向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「 小胖 」之成年男子，在其前揭住處，購入第二級毒品甲基安非他命半兩而持有之。范熾昌分別基於施用第一級、第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品逾量之犯意，於103年7月17日上午7、8時許，在前揭住處，分別以將海洛因放置香菸內點燃及將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱後吸用其煙霧之方式，分別施用海洛因及甲基安非他命各1次。後經警於103年7月17日下午1時40分許前往范熾昌前揭住處搜索，扣得第一級毒品海洛因6包（合計驗前毛重1.94公克，驗前淨重0.59公克，驗餘淨重0.58公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重23.9040公克，驗餘淨重22.4075公克，純度均為97.6％，純質淨重共21.9639公克）、安非他命吸食器1組、安非他命分裝杓1支、電子磅秤1台、分裝袋1包及針筒3支，始知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序事項㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告范熾昌與檢察官就本判決所引供述證據方法之證據能力，表示同意有證據能力（見本院訴緝字卷第3頁反面），並於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
二、實體事項㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，並有本
院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片暨扣案物品照片附卷可稽（見103年度毒偵字第2935卷第5頁至第10頁、第22頁），此外，復有被告所有、疑似含有甲基安非他命毒品成分之白色透明結晶塊2包、疑似含有海洛因毒品之白色粉末6包扣案足佐。且查：
⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式
排出體外，至於人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，安非他命則約為5％，且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分，此為法院職權所週知之事項。而被告於103年7月17日為警查獲後所採之尿液，經送往具有專門鑑定尿液中有無毒品成分之台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗確認結果，呈嗎啡、安非他命類陽性反應，此有該公司103年8月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體監管紀錄表委驗單在卷可稽（見103年度毒偵字第2935卷第81至82頁）。本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈嗎啡、安非他命類陽性反應，且其尿液中之嗎啡、甲基安非他命、安非他命濃度分別為00000ng∕ml、000000ng∕m、19923ng∕ml，顯見被告應有在上開採尿時間前施用海洛因、安非他命類之毒品，且所施用之毒品應係海洛因、甲基安非他命甚明。
⒉另扣案如附表所示之白色透明結晶塊2包、白色粉末6包，
為被告於查獲前購入而持有供其施用之物一節，復據被告供承明確。經分別送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定、法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，結果分別為扣案之結晶塊2包，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重23.904
0公克，驗餘淨重22.4075公克，純度均為97.6％，純質淨重共21.9639公克；扣案之米白色粉末6包，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，合計驗前毛重1.94公克，驗前淨重0.59公克，驗餘淨重0.58公克，亦分別有交通部民用航空局航空醫務中心103年8月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月2日調科壹字第10323016060號鑑定書在卷可佐（見103年度毒偵字第2935卷第86頁、第94頁、第96頁），堪認被告所持有如附表所示之白色粉末6包、白色結晶塊2包，確係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之海洛因、甲基安非他命無訛。是被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
⒊綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
㈡論罪科刑：
⒈最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論
，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收。方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。是被告施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；另其非法持有如附表所示之甲基安非他命2包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗前毛重23.9040公克，驗餘淨重22.4075公克，純度均為97.6％，純質淨重共21.9639公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，其持有後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告雖同時持有第一級毒品、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉是被告上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公
克以上之行為，無從成立想像競合犯。被告所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪間，犯意各別，罪質互異，應分論併罰。至被告基於單一持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，自其取得第二級毒品時起至經警查獲時止，僅有一個持有行為，為犯罪行為之繼續，僅論以一罪。
⒊被告前於92年間因違反臺灣地區與大陸地區兩岸人民關係條
例案件，經本院以98年度審訴字第3085號判決判處有期徒刑
6月，減為有期徒刑3月確定，於99年7月6日易科罰金執行完畢，有高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。⒋爰審酌被告范熾昌前已有多次持有第一級毒品、施用第二級
毒品前案，分別經觀察勒戒、判處罪刑確定並執行完畢之不良素行，再犯本件施用毒品案件，顯見其戒毒意志不堅，其施用海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並已危害社會風氣；又僅供自己施用，竟一次購入海洛因6包、甲基安非他命2包而持有之，且其所持有之甲基安非他命之純質淨重共21.9639公克，數量非微，其持有行為當應嚴予非難本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告自述智識程度為國中肄業（見警詢筆錄）、犯罪動機、目的，手段並非極為惡劣，所犯尚未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號一所示之白色透明結晶塊2包，經送往交通
部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，且純度為97.6％，純質淨重為21.9639公克，而扣案如附表編號二所示之米白色粉末6包（驗餘總淨重0.58公克），經送往法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗，亦檢驗出含有第一級毒品海洛因成分等情，業已詳述如前，足認該等物品確分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋共8只，依鑑定機關鑑定毒品實務，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，足認用於盛裝本件扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋6只、第二級毒品甲基安非他命外包裝袋2只，已分別與扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命不能析離，應一併諭知沒收銷燬之。另經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
⒉按刑法沒收規定業於104年12月30日修正，105年7月1日
施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。且依該法第38條第2項前段規定，供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。查扣案之附表編號三至七所示之安非他命吸食器1組、安非他命分裝杓1支、電子磅秤1台、分裝袋1包、注射針筒3支，均為供被告犯罪所用或犯罪預備之物，且均屬被告所有，業據被告 陳明 在卷（見103年度毒偵2935卷第61頁，本院訴緝卷第2頁至第3頁、第38頁反面見上開偵卷第4頁背面），應均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告范熾昌基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月14日某時許，在其住處出售0.8公克之第二級毒品甲基安非他命與 簡永得 ，因認被告另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例要旨及94年度臺上字第2033號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人簡永得之證言、被告范熾昌與證人簡永得10
3年7月1日至同年月15日之通聯紀錄為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有為上開犯行，辯稱：伊沒有販賣第二級毒品甲基安非他命等語（見訴緝卷第2頁反面）。經查：
㈠證人簡永得雖於103年7月17日警詢中及偵查中均證稱：10
3年7月14日或15日約19至21時有向綽號「 范哥 」的范熾昌購買0.8公克甲基安非他命1包云云（見103年度毒偵字第
2935卷第7頁反面、103年度偵字第19044號卷第63頁反面），然證人簡永得於104年5月27日偵查中及本院審理時均具結證稱：當時製作警詢筆錄時，是警察叫我咬范熾昌的，警察跟我說范熾昌都是咬我，叫我們互相咬，其實不是跟他買的..我是跟阿富買的，因為我打電話給范哥，但是安非他命是阿富拿下來的，當時阿富下來問我什麼事，我跟阿富說我要跟范哥拿硬的，阿富說范哥沒有，阿富就從自己身上拿一包安非他命給我，我就拿1千元給阿富等語（見103年度毒偵字卷第2935卷第109頁至第110頁，訴緝卷第30頁至第33頁），證人簡永得就是否於該次向被告購買甲基安非他命前後證述矛盾不一，證人簡永得該次購毒的對象究為綽號「范哥」的被告、亦或是綽號「小范哥」、「阿富」之人？證人簡永得之證述顯有重大瑕疵，是尚難僅憑證人簡永得前後證述不一的證詞率斷被告即為販售該次毒品與證人簡永得之人。
㈡本院細繹證人簡永得所持用之0000000000號行動電話與被告
所持用之0000000000號行動電話，於103年7月1日至同月15日期間之通聯紀錄，確實於103年7月1日、同年月2日、同年月4日至6日、同年月8日至10日、同年月12日、同年月14日至15日，證人簡永得與被告均有聯繫之通聯紀錄，此有0000000000號遠傳電信行動電話通聯紀錄查詢資料1份在卷可稽（見103年度偵字第19044號卷第82頁至第90頁），然上開通聯紀錄僅能證明證人簡永得與被告確實有以行動電話聯繫之事實，在缺乏更明確、具體之販毒證據（例如交易毒品之監聽譯文）情況下，尚難僅憑該通聯紀錄即率斷被告有於103年7月14日販賣甲基安非他命與證人簡永得之事實，亦不得以該通聯紀錄作為被告有本案販賣毒品之積極證明。
四、綜上所述，本件無法依證人簡永得於警詢、偵查中之陳述遽認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命，通聯紀錄亦不足以作為被告有販賣甲基安非他命之積極證據，從而，依檢察官所提出之上開證據方法，均不足為被告有販賣毒品之積極證明，無從說服本院形成被告此部分有罪之確切心證。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告之前揭犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林思吟起訴，經檢察官林宜賢到庭執行職務。
中華民國107年1月4日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫屏中華民國107年1月5日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌──┬──────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│├──┼──────────────────────┤│一│范熾昌施用後所剩餘含第二級毒品甲基安非他命成│││分之白色透明結晶塊（驗前毛重23.9040公克，驗│││餘淨重22.4075公克，純度均為97.6％，純質淨重│││共21.9639公克）及其外包裝袋2只。│├──┼──────────────────────┤│二│范熾昌施用後所剩餘含第一級毒品海洛因成分之米│││白色粉末（合計驗前毛重1.94公克，驗前淨重0.59│││公克，驗餘淨重0.58公克）及其外包裝袋6只。│├──┼──────────────────────┤│三│安非他命吸食器1組││││├──┼──────────────────────┤│四│安非他命分裝杓1支││││├──┼──────────────────────┤│五│電子磅秤1台│├──┼──────────────────────┤│六│分裝袋1包│├──┼──────────────────────┤│七│針筒3支│└──┴──────────────────────┘