臺灣屏東地方法院民事判決 95年度潮簡字第403號
原 告 丙○○
訴訟代理人 方春意 律師
被 告 辛○○
酉○○
天○○
地○○
申○○
寅○○○
午○○
庚○○
辰○○
巳○○
甲0000000
卯○○
ＡＶＥ
Ｃ
癸○○
亥○○
樓之1
宙○○
乙0000000
壬○○
丁○○○
宇○○
戌○○
丑○○
戊○○
子○○
4號
己○○
未○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於96年2月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地、同
段四三三地號土地，以民國三十五年潮登字第○八○○四三號所
為之權利價值壹仟貳佰圓之抵押權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請
求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確
定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限」，
民事訴訟法第255條第1項第2、5款分別定有明文。經查：
本件原告起訴未就訴外人即抵押權人 謝順安 之繼承人即其
配偶未○○○、訴外人即抵押權人 謝順全 之繼承人丁○○
○、戌○○、宇○○、丑○○、子○○、戊○○、己○○
為起訴。嗣於訴訟進中，發現謝順安之繼承人尚有未○○
○，另謝順全已於民國78年9月21日死亡，即追加上開8人
為被告，諸首揭規定，原告追加當事人應屬合法，合先敘
明。
㈡本件被告均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判
決。
二、實體部分：
㈠原告起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號、同段
433地號等2筆土地（下稱系爭土地）為原告所有，然系爭
土地前於民國35年，為訴外人即被告等人之被繼承人謝順
利、 謝順益 、謝順安、謝順全，設定債利範圍：全部、清
償日期：空白、利息：年利息壹割陸分、遲延利息：支付
期每年3月20日、違約金：空白、權利價值：1200圓之抵
押權。然 謝順利 早已於32年9月23日死亡，該抵押權應由
其繼承人即被告辛○○繼承，惟辛○○、謝順益、謝順安
、謝順全均未實行抵押權，依民法125條、第128條、第88
0條之規定，該系爭土地之上開抵押權應已消滅，故原告
自得請求將上開抵押權登記予以塗銷。惟因謝順益、謝順
安、謝順全亦分別於56年1月6日、74年3月7日、78年9月
21日死亡，而被告酉○○、天○○、地○○、 呂謝美惠 、
壬○○、卯○○、癸○○、寅○○○、午○○、庚○○、
辰○○、巳○○為謝順益之法定繼承人（其詳細繼承情形
因與本件之結果無涉，不再加以敘明），被告未○○○、
亥○○、 謝榮 、宙○○、 楊謝麗玉 為謝順安之法定繼承人
，被告丁○○○、戌○○、宇○○、丑○○、子○○、戊
○○、己○○為謝順全之法定繼承人、故原告本於繼承之
法律關係及所有權之作用，請求被告等人將上開抵押權予
以塗銷等語。並聲明：被告應連帶將系爭土地，於35年以
登字第080043號登記，權利人為謝順利、謝順益、謝順安
、謝順全等4人，權利價值1200圓，未載存續期間、設定
範圍所有權全部之抵押權登記塗銷。
㈡被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或
陳述。
㈢原告主張之上揭事實，業據其提出繼承系統表、戶籍登記
簿、戶籍謄本、土地登記謄本、土地登記簿等資料為證，
核屬相符，被告經合法通知無正當理由，均未於言詞辯論
期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述，依上開證據
，應堪信原告之主張為真實。
㈣按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者
，其抵押權消滅」，民法第880條定有明文。本件依據上
開土地登記謄本及土地登記簿其上之記載，本件抵押權設
定登記時間為35年，詳細日期不明，類推適用民法第124
條第2項規定，應推定本件抵押權設定時間為35年7月1日
，又因本件抵押權擔保之債權並未登記清償期，依民法第
315條規定，應認債權人得隨時請求清償，是其請求權得
行使之時期，自借款日即35年7月1日起算，再依民法第12
5條規定，請求權消滅時效為15年，即自35年7月1日起算
15年，至50年7月1日止，因請求權人未請求給付，其請求
權歸於消滅，再經5年至55年7月1日，復未實行抵押權，
依上開法律規定，本件抵押權即因除斥期間經過而消滅，
自堪以認定。
㈤復按遺產繼承人，除配偶外，為直系血親卑親屬；繼承人
自繼承開始時，除本法另有規定外，承受繼承人財產上一
切權利義務；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之
，民法第1138條第1款、第1148條前段及第767條中段分別
定有明文。查本件抵押權人除被告辛○○外，謝順益、謝
順安、謝順全已分別於上開時日死亡，其繼承人為其餘被
告全體，而本件抵押權已因除斥期間經過而消滅，惟系爭
土地登記謄本上仍存有抵押權登記，構成對系爭土地所有
權之妨害，已如上述，系爭土地所有權人即原告，自得依
民法第767條中段規定，請求除去此項妨害，復依民法第
1138條及第1148條前段規定，本件抵押權塗銷登記義務，
除被告辛○○外，應由其餘全體被告共同繼承。從而，原
告依上開法律規定，請求被告等人將系爭土地之上開抵押
權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告另主張被
告應連帶將上開抵押權予以塗銷，惟本判決係命被告為一
定意思表示之給付判決，其性質無從被告應連帶塗銷之諭
知，故原告此部分之主張，為無理由，應予駁回。
㈥至本院雖就原告請求被告應「連帶」塗銷之請求予以駁回
，惟就原告請求塗銷本件抵押權之設定仍為原告全部勝訴
之判決，本院酌量認訴訟費用仍應由被告全部連帶負擔，
附此敘明。
㈦再者，本件為命被告為一定意思表示之給付判決，已如上
述，依強制執行法第130條第1項規定，於判決確定時無待
於執行，即視為已為其意思表示，是民事訴訟法第389條
第1項第3款應予以目的性限縮解釋，認於此種判決如被告
敗訴亦無宣告假執行之必要，併此敘明。
三、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第
385第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
潮州簡易庭法 官 楊宗翰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
書記官 張福山