裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第13號刑事判決
裁判日期：民國101年03月19日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第13號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪定業
李芳玲上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第11488號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下
主文洪定業、李芳玲均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李芳玲明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，與被告洪定業自民國99年6月間某日起，被告李芳玲提供所經營位於高雄市○○區○○街○○○號「台灣網七科技有限公司」右昌店網咖（下稱右昌網咖店）內之一隅，以每臺機具每月租金新臺幣（下同）500元之代價，出租予被告洪定業擺設俗稱娃娃機之電子遊戲機具3臺，供不特定人投幣把玩娛樂，並僱請不知情之 韓詩妍 （另為不起訴處分）為店員，負責網咖業務及兌換硬幣等工作， 嗣為 警於100年3月9日14時20分許，至上址臨檢，並當場扣得上開電子遊戲機具3臺之IC板3片及機臺內之現金共計11,255元，因認被告2人共同違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，涉犯同條例第22條非法經營電子遊戲場業罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告
2人既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號判例意旨參照）。
四、又觀諸目前市面上如超商等商家擺設機台供人抓取物品者，大抵可分為選物販賣機與娃娃機，一般市售之娃娃機，係由消費者投幣後，利用電力及機器手臂抓取物品，其是否獲取物品係取決於消費者之技術及熟練程度，故具有射倖性，仍屬電子遊戲場業管理條例規範之遊戲機，而所謂選物販賣機，依卷附之選物販賣機二代說明書所示（見本院簡卷第25頁）：該遊戲在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，係具有3種使用模式，其分別為：公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，藉由開關之選定使得夾物機具具有多種玩法模式，如此之設計將可提高使用者娛樂使用之意願。所謂公開等額模式，係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物。若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止。例如設定公開標示品商價額為150元，20秒內再投幣1次，投入15次硬幣之後，已達公開標商品價額15
0元，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。故該種機臺具有「消費者若投入預先設定之金額後，保障一定可以取到商品」之特性，商家係藉由機械手臂夾取物品之方式，提高購買者在購買過程之樂趣，為其促銷商品之手法，其性質仍與一般販賣商品之販賣機無異，自非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，此據經濟部於90年9月12日亦以經商字第09002203330號函示，「選物販賣機」其外觀與一般之「娃娃機」、「精品機」外觀類同，惟其操作過程及結果不同，該部電子遊戲機評鑑委員會第41次會議評鑑為非屬電子遊戲機可明；又依卷附之經濟部96年5月31日經商字第09602070950號函示（見本院易卷第48之1頁）略以，經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」之機具，機具如有修改，具有連線、積、押分等射倖性功能，已非原送評鑑機具，其性質已屬「娛樂類」之電子遊戲機。因此，如屬「選物販賣機」之機具，且未經修改，自非屬電子遊戲機範疇。
五、公訴人認被告2人共同涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非以：被告2人之供述，證人即右昌網咖店店員韓詩妍之證述，高雄市政府警察局楠梓分局右昌派出所100年3月9日臨檢紀錄表、電玩機檯勘驗紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付書各1份及現場蒐證照片14張、經濟部89年4月18日經商7字第89206907號函文1份及扣案之遊戲機具IC板3片及機臺內之現金共計11,255元，為其主要論據。
六、訊據被告2人均堅詞否認有何違法經營電子遊戲場業罪嫌，被告洪定業辯稱：伊在右昌網咖店固有擺設7臺遊戲機具，其中警方所扣編號1、2及6號之機具IC板，係分由伯農企業有限公司（下稱伯農公司）、冠興有限公司（下稱冠興公司）所生產，均屬經濟部核准之選物販賣機，機具有保證取物價格，客人如果投足保證取物之價錢，必能夾到機具內之商品，伊未曾修改，非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機等語；被告李芳玲辯稱：右昌網咖店為其所經營，但僅單純提供該店供被告洪定業擺設機具，每臺每月收取500元之租金，至於就被告洪定業擺設機具之玩法則不清楚等語。
七、經查：㈠右昌網咖店為被告李芳玲所經營並僱請韓詩妍為店員，自99
年6月8日起，出租該址供被告洪定業擺設遊戲機具計7臺，租金則以每月每臺500元計收，並由韓詩妍負責兌換硬幣以供不特人把玩機臺等情，為被告2人所是認，核與證人韓詩妍證述相符（見警卷第5至7頁、偵卷第13頁），復有高雄市政府99年3月29日高市府經二公字第09900474880號函附台灣網七科技有限公司登記資料（見警卷第53至57頁）、被告2人簽訂之場地租賃契約書（見本院簡卷第36頁）、高雄市政府警察局楠梓分局右昌派出所100年3月9日臨檢紀錄表、現場蒐證照片14張（見警卷第24至27、35至39頁）可佐，首堪認定為真實。
㈡警方於100年3月9日至該址臨檢結果，就被告洪定業所擺
設之機具，除編號1之機具外，其餘編號2至7之機具均有張貼「商品售價150元、保證取物」之標示，而警方當場投幣測試結果，未抓到物品時，編號1、2、6之機具會將金額歸入機具，其餘編號3、4、5、7號之機具則否等情，亦經證人即當時執行臨檢之員警 黃博 宣證述在卷（見本院簡卷第45至46頁），並有上開派出所100年3月9日電玩機檯勘驗紀錄表、現場蒐證照片（見警卷第25、31至33頁），扣案之IC板3片及機臺內之現金共計11,255元可佐，基上，依警方操作結果，編號1、2、6之機具固未累計警方投入硬幣金額，以致無法藉由投入一定金額取得機臺內之商品，然而是否即可據此認定該等機臺為電子遊戲機，非屬上開所述之選物販賣機，仍應視其原因為何，以及機具是否經調整修改，具有連線、積、押分等射倖性功能而定。
㈢依被告洪定業所辯，扣案編號1、2及6機臺使用之IC板係
分由伯農公司、冠興公司生產乙情，經證人即伯農公司職員 黃明堂 、冠興公司負責人 蕭興仁 、技師 吳百勝 證述在卷（見本院簡卷第46、62、89頁），而就該等IC板是否屬選物販賣機之機種乙節，黃明堂證稱：伯農公司所生產之IC板，均屬合於規定的選物販賣機，出售時即已將保證選物功能程式燒入等語（見本院簡卷第90、92頁），另黃明堂亦證稱：冠興公司並未生產電子遊戲機，係生產選物販賣機等語（見本院簡卷第46頁背面），堪認扣案編號1、2及6機臺使用之IC板於出廠時均屬選物販賣機；於警方臨檢測試時，該等IC板固無金額累計功能，然據黃明堂證稱：伯農公司出產之ＩＣ板必須改變程式，方可調整保證取物功能，客戶有燒錄器及會寫程式即可更改，但無法以指撥IC板之指鍵方式調整，扣案之編號1、2機具IC板操作時無保證取物功能，有可能是因為機具洞口紅外線感應器故障、靈敏度等問題所導致，IC板上調整鍵盤主要是調整抓爪力道強弱、投幣模式例如一投兩玩、兩投一玩等語（見本院簡卷第90至92頁），依其所述，編號1、2機具IC板於警方操作時，無定價保證取物功能之原因，尚有多端，並非必可連結被告有調整修改程式、取消定額保證取物之行為，即難進而推認編號1、2機具已經修改、而具連線、積、押分等射倖性功能，非屬選物販賣機之情事。
㈣另就編號6機臺IC板設定之程式內容乙節，吳百勝證稱：金
額累計功能出廠時即已決定，IC板上所設3組指撥鍵盤部分，其中SW3之1、4、8鍵往下扳即有保證選物功能，如果另行扳動SW3之6、7鍵，保證取物功能會消失，但可以繼續玩等語（見本院簡卷第63頁），固述及可以人為方式扳動IC板之鍵盤，調整有無保證取物之功能，然觀之扣案IC板所示，其中SW3之1、4、8鍵係處於下扳狀態，而SW3之6、7已處於下扳狀態，未經人為方式往上扳動，非處於吳百勝所指之取消保證取物狀態，有卷附之翻拍照片可稽（見本院簡卷第67頁），據上，是否得以認定警方測試結果係因人為調整取消保證取物功能所致，亦有疑問。
㈤況被告洪定業於右昌網咖店所擺設之機臺計有7臺，編號2
至7之機臺均有張貼「定價保證取物」之標示，業如上述，而編號1之機臺雖未張貼，惟被告洪定業陳明：因該機臺故障，故將標示貼紙取下放置於玻璃櫃右下角底部（見警卷第13頁），參以該機臺玻璃櫃內堆放之商品下，確實壓有1張相同內容之標示貼紙乙節，亦經證人即當時執行臨檢之員警 黃博宣 證稱：當天我們到場時沒有看到這張紙，被告洪定業自己打開玻璃窗，從大聲公商品壓住的地方把紙片拉起來等語（見本院簡卷第45頁），被告洪定業之說詞，尚非無據，堪認編號1之機具原亦貼有標示，則編號1至7之機臺既原均標示定價保證取物，如被告洪定業刻意將金額累計功能取消，當會遭投幣把玩之客人投訴反應，然依被告李芳玲所述：有客人反應娃娃機夾不起來，有請被告洪定業來處理等語（見本院簡卷第31頁），可知客人僅有反應抓夾力道之強弱，並未投訴金額無法累計問題，則編號1、2、6之機具是否經被告洪定業調整取消定額保證取物，抑或僅係一時性之某種原因而無該功能，亦值懷疑；此外，被告洪定業係於右昌網咖店一址擺放7臺同型之遊戲機臺，如起訴內容屬實，亦難以理解被告洪定業何以單將其中編號1、2、6之機臺調整取消，而非一體修改，基上種種，尚難僅因該3臺機臺於警方測試時無金額累計功能，即認業經人為調整，取消定額保證取物功能，已非選物販賣機，而屬電子遊戲機，據而推指被告2人有共同違法經營經營電子遊戲場之行為。
㈥起訴意旨雖稱：對於無法一次操作機器手臂夾取物品之顧客
，或對於不願以相當價格取得商品，而僅願以低於物品價值之金額花費來操作機具、夾取該商品之顧客而言，仍須依賴操作機具之技術熟練度及射倖性始得獲得商品，本件扣案機具仍屬電子遊戲機等語，並提出經濟部89年4月18經商7字第89206907號函示「提供消費者利用電力及機器手臂抓取物
品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬電子遊戲機」為佐證，然經經濟部評鑑非屬電子遊戲機之「選物販賣機」，係指該機具採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此之模式，最終將視同消費者以標價購買。準此，「選物販賣機」遊戲機台原即預設有3種消費模式（即使用模式）供消費者選擇，則消費者欲選擇何種消費型態把玩「選物販賣機」遊戲機台，乃係其自由意願，基於私法自治，店家不可能於遊戲中干預消費者選擇何種模式之消費行為，亦即不得強迫消費者於初投幣遊戲之際，即必須繼續投幣直至投入產品所標示之金額以購買該產品方可停止遊戲，故縱使消費者於遊戲中途不願於設定時間內再繼續投幣以最終購買該選物之產品，此亦為該遊戲機台原先設計之使用模式之一，並不因此即改變該選物販賣機機臺非屬電子遊戲機之屬性。易言之，只要未更動該遊戲機台之原始設定程式及改造機台之操作而影響其公開等額性、機率等額性，該遊戲機之屬性即不因個別消費者之消費模式有異而生個別性之變動，遊戲機台經核准之使用模式，原本即未排除檢察官所指之情形在內，公訴意旨所述，尚非有理。
八、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告洪定業於右昌網咖店所擺放之機具為電子遊戲機，自不能證明被告2人確有共同違反電子遊戲場業管理條例非法經營電子遊戲場業之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2人確有檢察官所指之非法經營電子遊戲場業之犯行，既不能證明被告
2人犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告2人均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中華民國101年3月19日
刑事第十八庭法官高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月21日
書記官陳素徵