裁判字號：智慧財產法院108年刑智抗字第12號刑事裁定
裁判日期：民國108年10月18日
裁判案由：單獨宣告沒收
智慧財產法院刑事裁定
108年度刑智抗字第12號抗告人即被告台灣雷石娛樂有限公司兼代表人 蔣宏源 上列抗告人因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國108年7月5日裁定（108年度單聲沒字第10號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、檢察官聲請意旨略以：被告蔣宏源（即被告台灣雷石娛樂有限公司〔下稱雷石公司〕負責人）涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權及同法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布等罪嫌，雷石公司涉犯著作權法第101第1項之罪嫌，茲因被告蔣宏源、雷石公司業與告訴人達成和解，告訴人撤回告訴，而經臺灣新竹地方檢察署檢察官以107年度偵字第9201號、第10876號為不起訴處分確定。惟附表二所示之扣案物係被告蔣宏源所有且供被告等人犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段、第40條第3項之規定，聲請單獨宣告沒收等語。
二、原裁定意旨略以：本案被告所犯法條並非著作權法第91條第
3項、第91條之1第3項之罪，故著作權法第98條關於沒收之規定，於本件並無適用，應回歸適用刑法關於沒收之規定。而本案扣案如附表二所示之物，係被告雷石公司於107年
5月9日被告家福股份有限公司新竹竹北分公司賣場（下稱家樂福賣場）內公開展示、陳列，而於107年8月8日經警扣押，均係侵害著作權之物，有新竹縣政府警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、現場照片18張、勘查現場錄影檔案錄影光碟區段說明1份、銷售據點網頁截圖2份、證物照片及勘驗影像截圖共33張在卷可稽，足認係被告蔣宏源、雷石公司所有且供其等犯罪所用之物，自屬刑法第38條第2項前段所定得沒收之物。又被告等人因告訴人撤回告訴，而有刑法第40條第3項所定法律上未能追訴其犯罪之情形，爰依刑法第40條第3項、第38條第2項前段之規定，就附表二各編號所示之物均單獨宣告沒收。檢察官對於被告即被告蔣宏源、雷石公司之聲請，應予准許（檢察官對於被告家福公司、王俊超之聲請，另經原審裁定駁回）。
三、抗告意旨略以：依刑事訴訟法第259條之1法條文義，檢察官對於不起訴處分得單獨聲請宣告沒收，應依同法第253條或253條之1方得為之。然本案檢察官係以同法第252條第
5款為不起訴處分，而非同法第253條或253條之1，顯與刑事訴訟法規定未盡相符。被告僅為「瘋潮唱8001TW點歌機」（下稱系爭點歌機）之經銷商，既未下載任何影音作品至系爭點歌機之機器內，亦未上傳影音作品至系爭點歌機之大陸伺服器內，實難該當我國著作權法之相關刑責。況被告進口系爭點歌機前，已先向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）進行諮詢，經該局函覆認為被告經銷系爭點歌機之行為並無違反我國著作權法（抗證2）。本案告訴人已撤回告訴，欠缺形式訴訟要件而予不起訴處分，既未經實質審理，基於無罪推定原則，被告並非犯罪行為人，而刑法第38條第2項之適用前提在於應沒收之物屬於「犯罪行為人」者，被告並非犯罪行為人，自不符刑法第40條第3項規定而有得聲請單獨宣告沒收之適用，爰提起抗告，請求廢棄原裁定並駁回檢察官之聲請云云。
四、按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2項定有明文。又著作權法第98條規定：「犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之」，故被告所犯之罪，如係著作權法第91條第3項及第91條之1第3項規定以外之罪，即不適用同法第98條沒收之規定，應回歸適用刑法關於沒收之規定。次按「第38條第2項、第3項之物、第38條之1第
1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收」，刑法第40條第3項亦有明文。
五、經查：㈠被告於偵查中堅決否認有著作權法第91條第2項之意圖銷售
而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權及同法第91條之
1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布之行為，辯稱：系爭點歌機是北京雷石天地電子技術有限公司（下稱北京雷石公司）所製造，其純粹是機器代理商，既無上傳也未下載任何歌曲於系爭點歌機內，系爭點歌機之曲庫是在雲端，由雲端商授權點歌機之持有人VIP會員的使用權限，消費者可依原廠授權1年使用雲端曲庫或自行利用USB灌歌及播放等語。
㈡查本案是告訴人台灣音樂版權經紀有限公司人員於106年5
月9日前往家樂福賣場蒐證，發現該商場內陳列販售之系爭點歌機可點播告訴人享有專屬授權之如附表一所示6首歌曲（下稱系爭6首歌曲），而提起告訴，嗣經新竹縣政府警察局竹北分局於同年8月8日前往現場並扣押系爭點歌機及觸控式電子螢幕各1台，有扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第9201號卷宗〔下稱偵卷〕第7-9頁）。經竹北分局警員勘查扣案之系爭點歌機，開機後尚未連接網路時，機器內無法搜尋到系爭6首歌曲，連接網路後，則可以搜尋到系爭歌曲，並可下載及播放。竹北分局警員又於同年月16日前往桃園市○○區○○○路○段○○○號倉庫，在倉庫貨架第二、三層隨機抽查其中二台點歌機，抽查結果，該二台主機內亦無系爭6首歌曲，有勘查照片附卷可稽（見偵卷第80-88頁、第89-94頁），足見被告辯稱，系爭點歌機出廠時，硬碟內並無系爭6首歌曲，從任何一台新機器均可以查證，該點歌機係啟動VIP會員功能後透過網際網路連結北京雷石公司所提供的雲端伺服器之曲庫才可以點歌播放，如未連上網路即無法播放歌曲等語，堪予採信。至於告訴人提供其於107年5月9日前往家樂福賣場蒐證之照片顯示，告訴人點歌之方式並非以搜尋關鍵字或歌手或歌名的方式點歌，而是直接點選「收藏」選項內進行點歌（見偵卷第77頁），可知應有人事先將系爭6首歌曲下載並存入「收藏」清單內，就此部分，被告辯稱：系爭點歌機正常情況必須購買後啟動VIP會員資格才可以使用雲端曲庫之歌曲，家樂福賣場內展示機僅供體驗，並沒有販售，預設也沒有開通VIP，但是因為開通VIP的步驟非常簡單，因為是對機器的序號開通，只要在機器上點選開通，不需要額外的認證碼就可以開通了，其認為系爭6首歌曲可能是告訴人自己下載的等語（見偵卷第5-6頁）。查告訴人所蒐證之點歌機係公開展示於家樂福賣場內，任何消費者均得接觸並操作該點歌機，從而，實無法確認係何人開通點歌機之VIP會員資格，並將系爭6首歌曲由雲端曲庫中下載至點歌機中，尚不能僅憑家樂福賣場之一台展示機內有系爭6首歌曲，遽認被告有涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權，或同法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布之罪嫌。
六、綜上所述，本院依偵查卷內之證據資料所示，堪認系爭點歌機係透過網路連接位在雲端的歌曲庫以點選歌曲，或由購買點歌機之消費者自行以外接隨身碟之方式播放歌曲，尚難認為被告有著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權，或同法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布之行為，系爭點歌機亦難認為係被告所有且供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，檢察官依刑法第38條第2項前段、第40條第3項之規定，聲請單獨宣告沒收，並無理由。原裁定准許沒收，尚有未洽，被告提起抗告，請求撤銷，為有理由，應由本院撤銷原裁定。又本件事實已明，本院爰依刑事訴訟法第413條後段規定自為裁定，駁回檢察官之聲請。
七、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第
413條，裁定如主文。中華民國108年10月18日
智慧財產法院第二庭
審判長法官汪漢卿
法官熊誦梅法官彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國108年10月18日
書記官郭宇修附表一：
┌──┬──────┬───┬───┐│編號│歌曲名稱│語別│原唱者│├──┼──────┼───┼───┤│1│感受│國語│ 成龍 │├──┼──────┼───┼───┤│2│激情過後│國語│ 張清芳 │├──┼──────┼───┼───┤│3│中等美女│國語│ 剛澤斌 │├──┼──────┼───┼───┤│4│感情到最後│台語│ 羅時豐 │├──┼──────┼───┼───┤│5│風中的蠟燭│台語│ 江蕙 │├──┼──────┼───┼───┤│6│一碗麵│台語│ 林俊吉 │└──┴──────┴───┴───┘附表二：
┌──┬────────────────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼────────────────────┼───┤│1│瘋潮唱雲端點歌機（型號8001TW00E08F019393│1臺│││，含電源1個、小米WIFI接受器1個）││├──┼────────────────────┼───┤│2│觸控式電子螢幕（S+21.5吋，含電源1個）│1臺│└──┴────────────────────┴───┘