裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2160號民事判決
裁判日期：民國99年01月06日
裁判案由：清償帳款等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第2160號原告甲○○被告乙○○上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰伍拾元及自民國98年10月8日起至清償日止，按年息2%計算之利息。
原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔9/10；其餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆萬壹仟壹佰伍拾元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國96年受聘為原告開設於台北縣中和市○○路健生堂中醫診所之負責醫師，97年1月1日至同年6月30日原告無償借用上開健生堂中醫診所予被告，雙方約定使用期滿藥材、耗材、器械如有短少，被告應給付差額予原告，使用期間之營收支出概由被告負責。惟借用期間內被告使用原有藥材、耗材經盤點有短少，另原告代墊使用期間支付廠商款項共計新台幣（下同）33萬4162元，被告拒不給付返還原告。
又被告於97年7月間，逕行拆除上開原告所有之健生堂中醫診所招牌、匾額，致原告受有29萬5900元之損害，被告應依侵權行為負此部分損害賠償責任等語。並聲明：
①被告應給付原告63萬62元及自98年10月8日起至清償日止
按年息2%計算之利息（按原起訴請求自98年10月1日起息，最後言詞辯論期日減縮為自98年10月8日起息）。②願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：其使用健生堂中醫診所期間，雖使用原告藥材、耗材，但亦有購買補充，依兩造合約有短少其給付差額，有增加則由原告購回，其曾發函通知原告共同盤點，原告未予回覆，經其盤點計算藥材、耗材短少部分，其應給付原告差額3萬元，另原告代墊使用期間支付廠商款項差額為1萬1150元，合計其僅差欠原告4萬1150元，非如原告所述33萬4162元，何況原告前於本院97年度板簡字第2687號給付票款事件，訴訟中其主張藥材、耗材短少差額及代墊廠商款項共亦僅有17萬
3500元而已，非如本件所述33萬餘元。又其並無毀損原告匾額，至於健生堂中醫診所招牌拆卸一情，係因衛生局要求非中醫師不得懸掛中醫診所招牌，其僱請工人拆卸時，顧及完整性及日後再使用性，亦要求工人不可損壞，僅做拆卸工作，取下招牌後予以覆蓋存放原址，並無侵害原告權利等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其於97年1月1日至同年6月30日無償借用健生堂中醫診所予被告，雙方約定使用期滿藥材、耗材、器械如有短少，被告應給付差額予原告，使用期間之營收支出概由被告負責，另被告於97年7月間雇工拆卸其所有之健生堂中醫診所招牌等情，為被告所不爭執，並有兩造簽訂之合作（頂讓）合約書（見本院卷第7頁）、招牌照片（見本院卷第35、36頁）附卷可稽，此部分原告之主張，應屬真實。惟原告另主張借用期間內被告使用原有藥材、耗材經盤點有短少，另其代墊使用期間支付廠商款項共計33萬4162元，又被告於97年7月間，毀損原告所有之健生堂中醫診所招牌、匾額，致其受有29萬5900元之損害等情，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯，從而兩造爭執要點厥為：
（一）被告應否依據兩造間合作（頂讓）合約給付原告藥材、耗材差額及代墊支付款。
（二）原告依據侵權行為法則，請求被告賠償招牌、匾額損害，有無理由。
四、被告應否依據兩造間合作（頂讓）合約給付原告藥材、耗材差額及代墊支付款：
（一）兩造不爭執之合作（頂讓）合約書第3條第3款約定租借期滿「並盤點藥材、耗材、器械交予甲方（按即本件原告），如有短少則付差額，如有增加則甲方購回」；另第7條約定「租借期間所產生之營收及支出概由乙方（按即本件被告）自行負責」，是依據兩造間之契約合意，顯見契約期間被告得予使用原告所有之藥材、耗材，並應自負給付廠商款項之責，契約期滿則依盤點藥材、耗材、器械結果，互為給付差額或予購回。
（二）經查，原告主張借用期間內被告使用原有藥材、耗材經盤點有短少，另其代墊使用期間支付廠商款項共計33萬4162元之情，雖據原告提出其製作之藥材簽收單及分類總表等為證，然被告否認此為期滿盤點之結果，亦否認原告計算之代墊廠商金額。按「文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正」（最高法院91年度台上字第1645號判決意旨參照）。本院審酌原告所提出之藥材簽收單及分類總表等文書證據，均屬本件原告單方製作之文書，形式真正固然無疑，惟細觀該等文書內容，除借用之初經被告簽收藥材之記載外，並無租借期滿共同盤點之結果，亦無被告簽認之代墊款項記載；另依被告提出之存證信函（見本院卷第60頁），足認租借期滿被告確為通知原告共同盤點，然原告未出面核計；再者，被告抗辯原告前於本院97年度板簡字第2687號給付票款事件，訴訟中其主張藥材、耗材短少差額及代墊廠商款項共亦僅有17萬3500元而已，非如本件所述33萬餘元等情，亦有被告提出之本院97年度板簡字第2687號判決書為憑，顯見原告於先後訴訟中就同一盤點事實，各有不同之數額主張，何者為真，自有可疑之處。是原告所指其盤點藥材、耗材有短少，另代墊支付廠商款項共計33萬4162元，自有未盡舉證證明之責，除本件被告自認之盤點計算藥材、耗材短少部分，應給付原告差額3萬元，另原告代墊使用期間支付廠商款項差額為1萬1150元，合計其僅差欠原告4萬1150元外，逾此範圍原告所述，非可信為真實。
五、原告依據侵權行為法則，請求被告賠償招牌、匾額損害賠償，有無理由：
（一）按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又侵權行為損害賠償責任，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失，被害人自不得依侵權行為法則請求賠償損害（參照最高法院49年台上字第2323號判例意旨、86年度台上字第3626號判決意旨）。
（二）本件被告否認其有故意過失毀損原告之招牌，並提出台灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1369號不起訴處分書及台灣高等法院檢察署98年度上聲議字第3092處分書為證（見本院卷第54至58頁）。經查，上開刑事偵查中，業據證人 陳俊明 證述因主管機關檢查而有拆卸招牌之舉，拆卸時被告要求顧及日後使用性，不可損壞招牌，拆卸後包覆置於原址等情，核與本件被告所辯情節相符，從而被告抗辯之情信有可徵。另原告就其主張被告應負侵權行為責任，未盡舉證被告有何故意或過失行為，僅泛言被告毀損招牌，是此部分原告之主張顯難採信。至於原告所指匾額毀損之情，亦為被告所爭執，經查原告除提出其自行製作之估價單（見本院卷第34頁），記載匾額規格、數量、金額外，並未另行舉證證實原有匾額之樣貌及毀損之態樣，其說自屬難採。從而，原告依據侵權行為法則，請求被告賠償招牌、匾額損害，應屬無理由。
六、綜上，原告依據兩造間合作（頂讓）合約法律關係，請求被告給付藥材、耗材短少差額及代墊應支付廠商款項共4萬1150元及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年10月8日起至清償日止，按年息2%計算之遲延利息，於法並無不合，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回，爰判決如主文所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本院所命被告應給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權就原告勝訴部分，宣告准許原告得為假執行，並依同法第392條第2項職權宣告被告供相當擔保金額，得免為假執行；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年1月6日
民事第二庭法官陳財旺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年1月6日
書記官孫國慧