裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1149號刑事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1149號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第557號中華民國99年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點参肆公克）沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點参肆公克）及第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘淨重壹點壹壹公克）沒收銷燬之，應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點参肆公克）及第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘淨重壹點壹壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前曾於民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3783號，判處有期徒刑3年2月，上訴後，經本院以83年度上訴字第273號駁回上訴確定（第1案）；又於83年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度上易字第2722號，判處有期徒刑6月確定（第2案）；再於同年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年訴字第3101號判處有期徒刑3年6月確定（第3案）；前開第2案及第3案並定應執行有期徒刑3年6月確定，且與第1案入監接續執行，於86年10月9日縮短刑期假釋付保護管束出監；惟其於假釋期間，即因再犯下述施用毒品案件，遭撤銷假釋，應執行殘行3年3月28日；且另於92年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第2483號分別判處有期徒刑8月、4月，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑5月，且與前述殘刑接續執行，於96年7月16日執行完畢。其另於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月13日執行完畢釋放。復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，即再因前述連續施用第一級、第二級毒品案件，經同院以92年度訴字第2483號分別判處有期徒刑8月、4月，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑5月確定。詎其仍未戒絕毒癮，復基施用第一級毒品海洛因犯意，於98年12月17日晚間11時許，在其位於臺中市○○區○○路2段378號7樓居所內，將海洛因摻入香煙，施用第一級毒品海洛因1次；嗣休息二分鐘後，另基於同時施用第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月17日晚間11時2分後，在同址居所內，以將海洛因與甲基安非他命同時放在其所有之吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年12月18日凌晨0時50分許，為警於上址處搜索，當場並扣得其持有之第一級毒品海洛因2包（其中供自己施用僅1包[即送驗前原編號7，驗餘淨重0.34公克]，其餘則供販賣）、第二級毒品甲基安非他命1大包、甲基安非他命1瓶、甲基安非他命4小包（其中供自己施用僅1包[即送驗編號6，驗餘淨重1.11公克]，其餘供販賣），及非供犯本案犯罪所用之摻有海洛因之香煙70支、MDMA粉末1包、電子秤1只、甲基安非他命吸食器2組、現金新臺幣（下同）
20萬元、夾鏈袋1包、分裝吸管4支、白色粉末1包、手機13支、匯款單2張、出入貨庫存單10張、通訊名冊2張、記帳紙條1張、聯絡簿1本及記載製造安非他命所須原料清單1張等物，且經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，分別為刑事訴訟法第159條第1項、第2項所明定。本案以下所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前，對於該等證據資料之證據能力均未聲明異議，自應視為同意為本案之證據。本院審酌各該證據資料之作成，並無不法或不當之情形，以之為本案之證據為適當，本院於審理程序亦已逐一提示或告以要旨，合法踐行調查程序，故應認此部分證據有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，而被告經警查獲後，採其尿液送驗結果確呈甲基安非他命及嗎啡反應，此有被告之尿液編號真實姓名對照表（警卷第25頁）、詮昕科技股份有限公司於99年1月15日出具之編號E98423號濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第11頁）各1份，在卷可稽，而查扣之毒品海洛因一小包（即送驗前原編號7，驗餘淨重
0.34公克）及甲基安非他命一小包（即送驗編號6，驗餘淨重1.11公克）係供被告自己施用，亦據被告供明在卷（本院卷第44頁背面），上開毒品經送鑑驗結果亦確分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，此分別有法務部調查局99年1月14日調科壹字第09923001480號鑑定書及內政部刑事警察局99年5月11日刑鑑字第0990060352號鑑定書可稽（本院卷第30至32頁），是堪認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定。
三、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。本件被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月13日釋放，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再度因施用毒品案件經判決有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告並非於觀察、勒戒完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告於本案先施用第一級毒品海洛因後，另同時施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之犯行，即無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰，先予敘明。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告以海洛因摻入香煙後施用，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；再被告同時將海洛因及甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤成煙霧而吸食之，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告將甲基安非他命與海洛因一同放置在吸食器內燒烤吸食其煙霧，其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告先將以海洛因摻入香煙方式施用第一級毒品後，休息二分鐘後，始再以將將甲基安非他命與海洛因一同放置在吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第二級毒品，其前後施用海洛因行為既有時間間隔，難認時間密接，且施用毒品之方式迥異，各具顯然獨立性，亦難評價為一行為。準此，被告前後所為，顯係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有事實欄一、所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告先後施用海洛因部分應成立接續犯，而論以一罪，及未就供被告施用之扣案毒品依法宣告沒收銷燬之，均有未洽。檢察官上訴，指摘原判決有上述不當情形，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於經觀察、勒戒及及徒刑執行後，仍未能戒絕其毒癮而再次施用毒品，足證前開保安處分措施已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為，暨考量其施用毒品之方式及本案施用方式等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
六、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，此最高法院95年度台上字第5304號判決可參。本件扣案之第一級毒品海洛因一小包（即送驗前原編號7，驗餘淨重0.34公克）及第二級毒品甲基安非他命一小包（即送驗編號6，驗餘淨重1.11公克）係供被告自己施用，業據被告於本院供明在卷，已如上述，即難認與本案無關，自應宣告沒收銷燬之。包裝袋殘留毒品粉末而無法離析，應認與毒品同，而併予沒收銷毀之。至於扣案之其餘第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1大包、甲基安非他命1瓶、甲基安非他命3小包、摻有海洛因之香煙70支、MDMA粉末1包、電子秤1只、甲基安非他命吸食器2組、現金新臺幣（下同）20萬元、夾鏈袋1包、分裝吸管4支、白色粉末1包、手機13支、匯款單2張、出入貨庫存單10張、通訊名冊2張、記帳紙條1張、聯絡簿1本及記載製造安非他命所須原料清單1張等物，係於查獲被告之現場扣得，均係被告所有，惟與本案無關，業據被告於本院供明在卷，而係供被告販賣毒品有關，為被告涉嫌販賣毒品案件之重要證據，本院自不得為沒收銷燬之諭知；又被告供本件同時施用海洛因與安非他命之吸食器，並未在上開經扣案之吸食器之內，至今所在不明，此據被告於原審及本院供述明確，此外，並無證據顯示該吸食器現仍存在，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知，均附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月24日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國99年8月24日