裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第15號民事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第15號上訴人卯○○
亥○○
壬○○
辛○○
癸○○兼上列5人訴訟代理人辰○○住嘉義縣 民雄 鄉中樂村中樂市場14號視同上訴人丑○○住宜蘭縣大同鄉寒溪村華興巷50號
子○○住同上
戌○○住同上
申○○住台中市○區○○○路三段62巷22-3號
酉○○住台北市○○區○○○路○段○○○○號
巳○○住台南市○○區○○路三段396巷56號
寅○○住台北市○○區○○街○○○巷○○號2樓
午○○住嘉義縣民雄鄉頂寮68-5號丁○○○住○○鄉○○路○號
庚○○住雲林縣莿桐鄉南安62-5號
己○○住雲林縣斗六市○○路○○○巷○號
戊○○住台北市○○路○段○○○巷○○弄○號
甲○○住台北縣板穚市○○路○○○巷○弄○號-4
乙○○住高雄縣○○鄉○○○街○○○○號
丙○○住嘉義縣民雄鄉菁埔94號被上訴人未○○住台北市○○路○段○○○巷○○號2樓訴訟代理人 林崑地 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年12月1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴更字第1號）提起上訴，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人卯○○、亥○○、壬○○、辛○○、癸○○、辰○○等6人部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠按日據台灣時期，物權之設定、移轉，依當時台灣所適用之
法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。查系○○○鄉○○段○○○號土地（以下稱系爭土地），係上訴人之祖父許 滄庭 ，與兄 許滄明 ，於日據大正12年7月28日，與堂兄弟 許滄書 、 許國浪 、 許滄梅 、 許滄滾 等人分產，製作天、地兩字號之鬮分證書（下稱鬮書），天字號歸大房，地字號歸次房。依天字號鬮書記載：「分得系爭民雄段406號建物 敷地 持分二分之一，地上建物六棟十間如另紙圖面紅色部分」;依地字號鬮書記載：「分得同406號建物敷地共業二分之一，地上建物三棟七間如另紙圖面青色部分」，嗣許滄書兄弟四房又於大正13年5月11日鬮分財產，將財產分為元、亨、利、貞等四字號，按序由 許尚恭 、 許滄受 、許國浪、許滄梅、 許滄溪 取得。依大房元字號鬮書記載：「民 雄庄 民雄406番與頂大房許滄明、滄庭並本房許尚恭、許滄書共業（但係建物坐落之分）」，以上有各該天字及元字號鬮書存本院80年度上字第431號損害賠償事件案卷可證。
㈡據當時參與分產之證人許尚恭，於原審69年度訴字第372號
許尚讓 訴請上訴人丑○○等人拆屋交地事件，證述：「民雄鄉中樂市場12號房屋是 許滄庭 與許滄明二人分到，二人各一半，許滄庭生前把分得之房屋分與許辛○○、 許峰寧 等」；其於該案二審法院70年度上更㈠字第123號拆屋交地事件審理時復證稱：「我祖母主持分產，分家時我九歲，有見過這鬮分書，我母親保管鬮分書，我長大以後才交給我，．‥我未出世前，該處就起(建)了房子，是我祖父 許仁 和起(建)的，系爭房子是分給許滄庭，土地及房屋一起分的，基地隨房子一起分給房屋分得人」；另許尚恭於二審法院69年度上字第1675號本件被上訴人未○○第一次訴請本件上訴人丑○○等人拆屋交地事件，亦供稱：「土地及房屋一起分的」等語；復於原審法院69年訴字第513號拆屋交地事件二審準備程序時結證：「土地及房屋一起分的」，「我有去參加籤」，均有各該筆錄可證。
㈢再依天字號鬮分證書附圖所載紅色部分分給大房許滄明、許
滄庭；青色分給許滄書等。而紅色部分後來由許滄明與滄庭再分（見上述許尚恭證言）：西邊紅色部分由下而上依序由許滄明（子許尚讓被上訴人之父分得，見附圖A）、許滄明（孫未○○分得，附圖B）、許滄庭（孫亥○○分得，附圖C）、許滄庭（出售 何劉 語，附圖D）、許滄庭（孫許峰寧分得，附圖G）、許滄庭（孫辰○○分得，附圖H）、許滄庭（孫亥○○分得，附圖1）。此有原審法院64年訴字第728號分割共有物事件64年9月9日至現場勘驗時，現場使用情形作成附圖之記載，各人使用之位置與鬮分書附圖相符（見卷第114至118頁），足見鬮分書所附圖面即係系爭上訴人辰○○現使用房屋及土地。綜合上開天字號鬮書之記載：民雄406號建物敷地由大、次房平分各得持分二分之一，但地上建物則以別紙圖面分割清楚，亦即如元字號鬮書所載：「但建物置在之分」，依許尚恭證言實係建物敷地雖屬共業，但係分到建物者即連同分到建物坐落之基地之意。況天字號鬮書前文已批明：「各房憑鬮管業該業各房申請官衙變更登記．．．」。元字號鬮書前文更批明：「各房憑鬮管業該所有權歸各房申請官衙登記．．．」等等，尤見「憑鬮管業」實係因分割而取得所有權之意，且將來可由鬮書聲請官署辦理登記，真意甚明。光復後有關鬮分書之當事人，亦均依此項約定分割取得土地。依當時適用之民法，僅因鬮書之分割即生所有權變動之效力，雖未為所有權之登記，亦可為所有權之主張。上開鬮分書雖記載「共業」，惟僅指土地未移轉登記前之狀態而已，在實際上土地業已分割，如括弧內記載（但建物置在之分），即分到建物者即分到坐落之建地此乃採意思主義土地變動之效果，其意甚明，兩者前後呼應，豈能單取「共業」二字而置「但建物置在之分」於不顧。況如當時土地僅有分管而無分割之事實，被上訴人亦無任令上訴人居住，經過35年之久，始請求上訴人拆屋還地之理。
㈣被上訴人主張兩造間本院85年度上更二字第9號判決，指鬮
書不過係有分管契約之性質而已，已有爭點效一節，經查：該事件係被上訴人依據無權占有請求上訴人賠償，與取得所有權無關，故僅就該鬮書內關於「土地管理使用之約定」，亦即「有權占有與否」而為判斷；該段語句，並非就鬮書內有關「土地所有權之歸屬」有所判斷，事證至明。自難以後段之理由，而捨前段「分到房屋即連同分得房屋坐落基地之意」之判斷於不顧。況後段之判斷不僅依鬮分書之記載，並採證許尚恭之在拆屋交地事件不可代替之證言而判斷，亦如前述。故該判決就上訴人是否已經依上揭判例而「取得所有權」一節，並未加以判斷，自不生爭點效之問題。
㈤系爭土地係被上訴人訴訟分割分歸其取得，但其所分得部分
依先祖鬮書分割，歸上訴人祖父許滄庭取得，依上說明上訴人可為取得所有權之主張。
三、證據：援用原審提出者為證。視同上訴人丑○○、子○○、申○○、戌○○、酉○○、巳○○、寅○○、午○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等15人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠系爭土地如原判決附圖所示編號4及6之房屋，係日據時期大
正12年7月鬮分財產時，分歸上訴人等之被繼承人許滄庭取得，被上訴人等並不知許滄庭有無將該編號4及6之房屋分歸其特定一位或部分繼承人，且上訴人復未舉證證明許滄庭有將該房屋分歸其特定一位或部分繼承人，則依民法第1151條之規定，該編號4及6之房屋，為許滄庭之全體繼承人即上訴人等所繼承並為公同共有。添㈡上訴人雖抗辯上訴人辰○○等之祖父許滄庭因鬮分證書之分
配，於日據時代即已取得系爭土地之所有權云云，惟查原審法院69年度訴字第372號拆屋交地事件所附日據時期民雄406番土地，於明治40年時係登記許滄明（6分之2）、許滄庭（6分之1）、 許仁和 （6分之3）；大正13年7月7日之持分移轉登記，猶記載許滄明（持分6分之2）、許滄庭（持分6分之1）、許尚恭（持分10分之1）、許滄書（持分10分之1）、 許國良 （持分10分之1）、許滄梅（持分10分之1）、許滄溪（持分10分之1）等7人共有，足證簽訂鬮分證書時民雄406番建物敷地仍屬許滄明、許滄庭及許尚恭等人共有。
㈢細核兩造所不爭執之兩造之被繼承人許滄明、許滄庭（大房
）與次房（許尚恭等人）間所訂立之鬮分證書，僅大房、二房分配之土地、房屋之分額，有關民雄406番土地係共有，建物如鬮分證書時附圖紅色部分歸大房、青色部分歸二房。並無法由該鬮分證書，認許滄明、許滄庭2人與共有人全部已分割共有之民雄406番號土地。另次房之許尚恭、許滄書、許國浪、許滄梅、許滄溪所簽立之元字鬮分證書固載有「但建物置在之分」之語句，惟查許滄明、許滄庭、許滄書、 許滄浪 、許滄梅、許滄溪、許尚恭等7人分析家產時，係將房屋分予各析產人單獨所有，業據證人許尚恭於本院70年度上更㈠字第123號拆屋交地事件準備程序時證稱在卷。故所謂「建物置在之分」，應係指分得房屋者，即有使用該房屋坐落基地權利之意，亦即「建物置在之分」該語句應屬分管契約之性質，並無分割之意，否則，鬮分證書又何須於前段特別載明，民雄406番建物敷地與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書「共業」。雖許尚恭於本院70年度上更㈠字第123號拆屋交地事件及本院69年度上字第1675號拆屋交地事件證稱：「土地及房屋一起分的」，然究係指基地隨房子一起分給房屋分得人「所有」，抑或係指基地隨房子一起分給房屋分得人「使用」，實難認為無疑，且基地苟有隨房子一起分給房屋分得人「所有」，則為何許滄明、許滄庭、許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等7人自分析家產後，均迄未前去地政機關辦理所有權分割登記。況分析家產時，證人許尚恭僅為9歲之孩童，依當時之教育水平及證人許尚恭之智識發展程度，其得否盡悉複雜之分產過程及分產結果，實亦難謂無疑，準此，尚難徒憑證人許尚恭之證詞，即遽謂系爭土地於日據時期大正12年7月時，業已分割予許滄庭。況且原共有人許滄庭、許尚恭等人將其部分應有部分輾轉讓與，至民國64年共有人 林戊癸 等人提起分割共有物訴訟，經嘉義地方法院60年度訴字第728號判決確定，該確定判決許滄庭之繼承人係分得406之12號土地（嗣再由辰○○受讓），惟因前開確定判決有無效之情形，被上訴人再提起分割共有物等訴訟（嘉義地方法院73年度訴字第1008號），因該案認辰○○係善意受讓，應受土地法第43條規定之保護，而確定取得406之12號土地。倘系爭土地，早於日據時期已按建物之位置分割清楚，何以上訴人等未於前兩案分割共有物事件主張，反而分得406之12地號土地之後，再於本案主張被上訴人分得之系爭土地渠仍有所有權云云，由此益顯上訴人主張於大正12年簽立鬮分證書時，已分割系爭土地其已取得所有權云云，委不足採。況縱使簽立鬮分證書有分割土地之意，且按當時有效之日本民法，不動產物權之得喪變更，於當事人意思表示時即生效力，但依最高法院67年度台上字第2647號判例意旨，光復前未登記之不動產物權行為，在光復後與僅完成債權行為者無異（即僅具協議分割之效力，且有民法第125條消滅時效規定之適用），是上訴人抗辯其被繼承人許滄庭於日據時期已取得系爭土地之所有權云云，尚非可取。添㈣上訴人等之上述抗辯，已被另案 許宏恩 訴請本案上訴人等拆
屋還地事件（與本件案情相同）之嘉義地方法院89年度訴字第462號、本院92年度上字第215號判決、最高法院93年度台上字第1882號裁定所不採，認定本件上訴人等占有系爭土地係屬無權占有，應將系爭土地上之房屋拆除，將該土地交還許宏恩，已確定在案，且許宏恩已聲請強制執行拆除完畢。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：臺灣嘉義地方法院民事執行處93年度執第12902號筆錄1份、 陳宏恩 陳報狀1份、照片3張、土地謄本1份、地籍圖謄本1份、複丈成果圖1份、臺灣嘉義地方法院89年度訴字第462號判決1份、本院92年度上字第215號判決1份、最高法院93年度台上字第1882號判決1份為證。
理由
一、本件被上訴人請求上訴人等拆屋還地等訴訟，其訴訟標的之法律關係，對於共同被告必須合一確定。雖本件僅由共同被告卯○○、亥○○、壬○○、辛○○、癸○○、辰○○等6人提起上訴，然其等上訴之行為，係有利益於共同訴訟人全體，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提起上訴之其餘原審共同被告。爰將其餘原審共同被告丑○○、子○○、申○○、戌○○、酉○○、巳○○、寅○○、午○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等，併列為上訴人。又視同上訴人丑○○、子○○、申○○、戌○○、酉○○、巳○○、寅○○、午○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地係其所有，如原判決附圖（以下簡稱附圖）所示編號4及6部分，有上訴人丑○○等21人之被繼承人許滄庭所有之鐵皮骨磚造建物，無權占用，爰本於民法第767條前段及中段之規定，請求上訴人丑○○等人將如原判決附圖所示編號4部分面積0.0011公頃，編號6部分面積0.0044公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，將該土地返還被上訴人等語。
三、上訴人等則以：系爭編號4及6號房屋坐落之基地，於日據時期祖先鬮分財產時，已將該土地分割予上訴人等人之被繼承人許滄庭所有，兩造分別為鬮分財產人許滄明及許滄庭之繼承人，應受該分產之拘束，伊非無權占有等語，資為辯解。
四、本件兩造對於系爭土地，係由重測同地段第406之4地號土地分割出來，而406之4地號，係64年3月27日間，自同段第406地號土地分割出來，系爭土地經法院判決分歸被上訴人取得確定，系爭土地上如原判決附圖所示編號4面積0.0011公頃，及編號6面積0.0044公頃上有鐵皮骨磚造房屋，現由上訴人等占有使用，被上訴人之祖父許滄明、上訴人及視同上訴人等21人之被繼承人許滄庭，及訴外人許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等人，於台灣日據時期大正12年7月28日簽訂鬮分證書，約定「民雄406番地建物敷地與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書共業（但建物置在之分）」之事實，均互不爭執，並有土地登記謄本、本院85年度重上更㈥字第28號判決、最高法院78年度台上字第594號裁定、嘉義縣大林地政事務所89年11月15日之複丈成果圖、元字號鬮分證書各乙紙在卷可稽，堪信為真實。茲被上訴人主張，系爭建物，無正當權源占有其土地，上訴人應拆除建物返還土地與伊，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人等有無正當占有權源？
五、經查：㈠被上訴人祖父許滄明、上訴人丑○○等人之被繼承人許滄庭
、及訴外人許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等人於台灣日據時期大正12年7月28日，簽訂鬮分證書，約定「嘉義郡民雄 庄民雄 406番：一、建物敷地民雄406番建物敷地與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書共業（但建物置在之分）」，此為兩造所不爭。該紙鬮分證書上既已載明，民雄406番建物敷地（敷地係建物基地之意），與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書「共業」，所謂共業，乃指共有產業之意，依此項記載，足見兩造之被繼承人訂立該鬮分證書時，並無將民雄406番建物敷地，分予許滄庭單獨所有之意，否則該鬮分證書不致定明「建物敷地由許滄明、許滄庭、許尚恭、許滄書」「共業」。上訴人主張，民雄406番建物敷地，依該鬮分證書已分割予許滄庭單獨所有云云，尚非可採。
㈡該紙鬮分證書上固另載有「但建物置在之分」文字。查兩造
之先人許滄明、許滄庭、許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等7人分析家產時，係將房屋分予各析產人單獨所有，業據許尚恭前於70年10月2日本院70年度上更㈠字第123號拆屋交地事件準備程序時證稱：「我祖母主持分產，…，有見過這鬮分書，我母親保管鬮分書，我長大以後才交給我…我未出世前該處就起（建）了房子，是我祖父許仁和起（建）的，系爭房子是分給許滄庭，土地及房屋一起分的，基地隨房子一起分給房屋分得人。」（見該號卷宗，第42頁至第44頁），於本院69年度上字第1675號拆屋交地事件69年11月27日準備程序時亦證稱：「土地及房屋一起分的」（見該號卷宗，第54頁），故所謂「建物置在之分」，應係指分得房屋者，即有使用該房屋坐落基地權利之意，亦即「建物置在之分」，該文句應屬分管契約之性質，並無分割之意思甚明，否則該紙鬮分證書不必於前段特別載明，民雄406番建物敷地與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書「共業」？再者民雄406番地，於鬮分後一年即台灣日據時期之大正13年7月7日之持分移轉登記，仍記載許滄明（持分6分之2）、許滄庭（持分6分之1）、許尚恭（持分10分之1）、許滄書（持分10分之1）、許國良（持分10分之1）、許滄梅（持分10分之1）、許滄溪（持分10分之1）等7人共有（本院92年度上字第215號判決引用原審69年度訴字第372號卷宗證物），即足證簽訂鬮分證書後，民雄406番建物敷地（基地）仍屬許滄明、許滄庭及許尚恭等人共有。
㈢又除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標
的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，最高法院著有88年度台上字第557號判決、第2230號判決可資參照。查系爭鬮分證書中關於系爭土地管理使用約定之性質，究係分割或分管，此項重要爭點，於兩造間另案訴訟時，業經兩造辯論，並經本院85年度上更㈡字第9號判決及最高法院86年度台上第3488號判決，於判決理由中判斷，認為係屬「分管契約」之性質在案，該二件判決復查無顯然違背法令之情事，上訴人又未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，衡諸前開最高法院判決意旨，上訴人等自不得於本案中為相反之主張，抗辯系爭土地管理使用約定係屬「分割」之性質。是此部分其抗辯，自不可採。又爭點效之範圍，及於判決理由中之判斷，與既判力範圍限於訴訟標的者不同，上訴人主張，另案確定判決就取得所有權與否未加判斷，不生爭點效云云，尚有誤會。
㈣按共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得
約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約，即應認為終止。故共有人占用共有物之特定部分除恰為其分得之部分，而得繼續擁有或有其他占有之權源外，已屬無權占有，自應歸於分得該部分之共有人所有。查民雄鄉406之4號土地，既已分割判決確定，系爭土地分歸被上訴人取得，有最高法院87年度台上字第594號判決可稽，依上說明，鬮分證書中所定之分管契約應已終止，上訴人等人公同共有如原判決附圖所示編號4及6之房屋占用系爭土地，自難認有正當之占有權源。
六、從而，被上訴人本於民法第767條前段及中段之規定，請求上訴人等將系爭土地上，如原判決附圖所示編號4面積0.0011公頃，及編號6面積0.0044公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，將該土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條，第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年4月11日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李文賢法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國95年4月12日
書記官易慧玲
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