裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1048號刑事判決
裁判日期：民國108年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1048號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李翊圻選任辯護人黃啟逢律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第10162號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號1、3、4所示之物（含毒品包裝袋）沒收銷燬（毒品鑑定用罄部分除外）；扣案如附表二編號2、5所示之物（含毒品包裝袋）沒收（毒品鑑定用罄部分除外）。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得販賣或持有；愷他命為同條項第3款所定之第三級毒品； 硝西泮 為同條第4款所定之第四級毒品，均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，於民國107年3月11日21時許，在新北市三重區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「周Ｏ」（音譯）之成年男子，以如附表一所示之價格，販入附表一所示，含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮成分之毒品，並將之藏置在其位在新北市○○區○○○路○○巷○○號7樓01室之居所而持有之，欲俟機販賣予不特定之人，然未及賣出，即於107年3月14日6時10分許，經警持本院核發之搜索票至乙○○上址居所執行搜索而查獲，並當場扣得如附表二所示之第二、三、四級毒品，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且辯護人於本院準備程序明確表明對於證據能力沒有意見，同意做為證據等語（見本院107年度訴字第1048號卷，下稱本院訴字卷，第75頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、本院訊問程序、準
備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署10
7年度偵字第10162號卷，下稱偵字卷，第160頁；本院10
7年度聲羈字第97號卷第18頁；本院訴字卷第74頁、115頁至116頁）；被告並於偵查及本院準備程序時明確供稱：伊打算1包以新臺幣（下同）400元售出，預計1包賺200元等語（見偵字卷第160頁、本院卷第74頁），是被告販售毒品確有價差空間，再衡以本件被告自承準備用網路找買家等語（見偵字卷第160頁），可見被告係伺機尋找不特定人聯絡販賣毒品，與可能購買之人並非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。而被告於上開時、地遭警查獲時，扣得如附表二各編號所示之第二、三、四級毒品，有桃園市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及查獲物品照片等件（見偵字卷第43頁至49頁、53頁至67頁）附卷可考，並有上開毒品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出如附表二編號「所含毒品成分」欄所示之第二、三、四級毒品反應，重量亦如附表二各編號「重量」欄所示等情，有交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000號、0000000Q號、0000000號、ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000號、0000000號毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日Ｏ/Ｏ00/00000000號濫用藥物檢驗報告等件（見偵字卷第133頁至
143頁）存卷可參。㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告係基於擬將購得之毒品販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而販入如附表一所示之毒品，雖未及混合成毒品咖啡包而販賣予購毒者即為警查獲，惟依上開說明，其意圖營利而販入毒品之所為，核屬意圖營利，基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，著手於販賣第二、三、四級毒品罪構成要件之實施而未遂之情，足可確定。
㈢基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相
符。綜上所述，被告販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持
有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪。被告將其持有之上開毒品供作其販賣第二、
三、四級毒品所需之毒品，則其意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收；另於販賣第二級毒品前，持有第二級毒品部分之犯行，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告前因成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品案件，經新北
地方法院以102年度簡字第2196號判決判處有期徒刑3月，於102年7月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。⒉又按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之
刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告已著手於販賣第二、三、四級毒品行為之實行，因尚未販賣予他人而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。復就被告上開所有刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。
⒋復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文。惟查，本案被告雖供陳其毒品來源取自「周Ｏ」之人，然僅表示與其聯絡方式是用FB訊息功能或直接去他家找他，門牌不記得，不知道其真實姓名等語（見偵字卷第17頁、本院訴字卷第75頁），故本案並未因被告之供述而查獲其毒品上游之正犯或其他共犯一節，有桃園市政府警察局蘆竹分局Ｏ0年0月0日ＯＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函暨後附職務報告、新北市政府警察局刑事警察大隊Ｏ0年0月Ｏ日ＯＯＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函存卷足憑，是被告自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。⒌至於被告選任辯護人之辯護意旨，雖請求以刑法第59條酌減
等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而本件被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣第二、三、四級毒品，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；況被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9月（暫不論累犯加重），較之被告販賣毒品對社會風氣及治安之危害程度；再販賣毒品為「萬國公罪」，毒品對於人類身心有鉅大之戕害，顯見被告惡性非輕，實查無被告有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，是此部分辯護意旨，即非有據。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二、三、四級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，又本案販賣毒品之數量及獲利非高，並兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、自述職業水電工而家庭經濟小康之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料及桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1、3、4所示之物經送驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，至如附表二編號1所示之物雖亦檢出含有第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮成分；附表二編號3所示之物另檢出函有第四級毒品硝西泮成分，惟所含成分已混合而難以分離，應併予沒收銷燬。另扣案如附表二編號2所示之物經送驗結果，檢出含有第四級毒品硝西泮成分，附表二編號5所示之物檢出含第三級毒品愷他命成分，係供被告販賣第三、四級毒品所用者，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依現行刑法第38條第1項之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二、三、四級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二、三、四級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬或沒收；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知。
㈡至於被告本件為警查獲時，扣得研磨器1組、電子磅秤1台
及三星廠牌手機1支等物，然經被告陳稱：研磨器係用以將毒品磨成粉供伊吸食，裝進包裝袋內毒品都是粉末，不需要研磨器，電子磅秤是 伊有 在養魚，秤魚飼料之用，三星手機與本案無關等語（見本院訴字卷第74頁、113頁），卷內亦查無證據資料可資證明與本案之關聯，是上開之物均與被告本件販賣毒品未遂犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林郁璇到庭執行職務。
中華民國108年3月7日
刑事第十庭審判長法官許必奇
法官許品逸法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國108年3月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬─────────┐│編號│販入毒品│購入價格（新臺幣）│├──┼─────────┼─────────┤│1│甲基安非他命2包│每包1,000元│├──┼─────────┼─────────┤│2│愷他命4包│每包1,200元│├──┼─────────┼─────────┤│3│一粒眠150顆│每顆25元│├──┼─────────┼─────────┤│4│混合毒咖啡包6、7包│每包300元│└──┴─────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬──┬──────────┬────────┬──────┐│編號│扣案毒品品名│扣案物外觀│數量│所含毒品成分│重量│備註│││││││││││││││││├──┼──────┼─────┼──┼───┬──────┼────────┼──────┤│1│一粒眠（粉）│橘色粉末│1袋│第二級│甲基安非他命│毛重0.9610公克（│交通部民用航│││1包││├───┼──────┤含1袋1標籤），淨│空局航空醫務││││││第三級│愷他命│重0.5210公克，驗│中心航藥鑑字│││││├───┼──────┤餘淨重0.5017公克│第0000000號││││││第四級│硝西泮││毒品鑑定書│├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────┼────────┼──────┤│2│一粒眠1包│混有紅色斑│112│第四級│硝西泮│淨重26.4040公克│交通部民用航││││點之橘色圓│粒及│││，驗餘淨重26.126│空局航空醫務││││形錠劑│碎塊│││9公克│中心航藥鑑字│││││││││第0000000號│││││││││毒品鑑定書│├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────┼────────┼──────┤│3│毒品咖啡包6│深咖啡色粉│6袋│第二級│甲基安非他命│淨重24.5800公克│交通部民用航│││包│末│├───┼──────┤，驗餘淨重23.456│空局航空醫務││││││第四級│硝西泮│2公克，其中甲基│中心航藥鑑字││││││││安非他命成分低於│第0000000號││││││││1%，不計算該毒品│、第0000000Q││││││││純質淨重│號毒品鑑定書│├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────┼────────┼──────┤│4│安非他命1包│透明結晶│1包│第二級│甲基安非他命│含袋毛重0.94公克│台灣檢驗科技││││││││，因鑑驗取用0.00│股份有限公司││││││││17公克│UL/2018/3045│││││││││8001號濫用藥│││││││││物檢驗報告│├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────┼────────┼──────┤│5│混和性毒品4│白色結晶│4袋│第三級│愷他命│毛重4.5360公克（│交通部民用航│││包│││││含4袋4標籤），淨│空局航空醫務││││││││重3.5240公克，驗│中心航藥鑑字││││││││餘淨重3.5073公克│第0000000號│││││││││毒品鑑定書│└──┴──────┴─────┴──┴───┴──────┴────────┴──────┘